非公有制經濟產權保護的幾個重要問題

摘要：《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》是對民營企業產權保護的政策宣言，確立了以公平為核心原則的產權保護制度。文章著重對非公有制經濟產權保護的幾個重要問題，從平等保護原則、完善政府守信踐諾機制、妥善處理企業“原罪”及有效解決民營企業違法案件中的司法不規范問題四個方面進行了思考與詳細解讀。旨在增強各類經濟主體創業創新動力，增強人民群眾財產財富安全感，維護社會公平主義，保護經濟社會持續健康發展和國家長治久安。

關鍵詞：非公有制；產權保護

中圖分類號：F12

文獻標識碼：A

文章編號：1009-5381（2017）01-0005-08

如何對待非公有制經濟，始終是一個產權保護的重要問題和敏感問題。從法律規定上看，公有制經濟與非公有制經濟的法律地位和法律保護并沒有原則差異。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）規定，社會主義的公共財產神圣不可侵犯。國家保護社會主義的公共財產，禁止任何組織或個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。但同時也明確，公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。在諸如民法、行政法、刑法等法律規定中，法律保護的主體都是“自然人”、“法人”、“公民、法人、其他組織”等。①①例如，《中華人民共和國合同法》第二條規定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議；《中華人民共和國行政強制法》第一條規定，為了規范行政強制的設定和實施，保障和監督行政機關依法履行職責，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據憲法，制定本法。從這些規定中，根本就看不出公有制經濟與非公有制經濟的概念。但是，沒有相關的法律概念并不等于就沒有客觀事實。從管理、執法、司法實踐看，對非公有制經濟保護還是存在一些問題，有些問題還比較突出。例如，國家機關利用公權力侵害私有產權，違反法律規定隨意或過度查封、扣押、凍結民營企業財產，個人違法處置企業財產，等等。不解決好這些突出問題，就難以增強人民群眾財產財富安全感，增強社會信心，形成良好預期，也難以增強各類經濟主體創業創新動力，維護社會公平正義，保持經濟社會持續健康發展和國家長治久安。所以，中共中央國務院發布了《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》（以下簡稱《意見》）。其中，對非公有制經濟保護的幾個重要問題都有明確的政策態度。

一、平等保護原則

習近平同志指出，要“健全以公平為核心原則的產權保護制度，加強對各種所有制經濟組織和自然人財產權的保護”[1]。可見，公平是產權保護的核心。《意見》明確宣布了產權保護的五大原則，即平等、全面、依法、共同參與、標本兼治。其中，平等保護原則最為核心。這個原則包含了以下主要內容。

其一，政治態度。《意見》用了兩個“毫不動搖”和兩個“不可侵犯”完全相同的表述，表明了對公有制經濟和非公有制經濟平等對待和平等保護的鮮明政治態度，即毫不動搖鞏固和發展公有制經濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展，公有制經濟財產權不可侵犯，非公有制經濟財產權同樣不可侵犯。

《憲法》規定，公共財產神圣不可侵犯，公民的合法的私有財產不受侵犯。這樣規定雖然在原則上沒有什么問題，但仔細推敲還是有三點差異：一是“神圣”與否不同，二是“不可侵犯”與“不受侵犯”的差異，三是私有財產保護中多出一個“合法”限制。這些差異雖然多是文字上的表述不同，但不同的文字表述有時會引發不同的制度和不同的實踐。而《意見》對公有制經濟與非公有制經濟保護的政治態度上則完全使用了相同的表述，從內容和形式都明白表達了完全相同的平等保護意圖，不易產生歧義和漏洞。

表述的進步意味著認識的深化。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確指出，社會主義市場經濟本質上是法治經濟。中國共產黨是執政黨，是十三億中國人民的領導核心。執政黨就是執政“天下”的黨，而“天下”不僅有公有制經濟，也有非公有制經濟。毫無疑問，非公有制經濟也是社會主義經濟的構成部分，也是“天下”的一部分，我們不能對一部分“天下”是一種態度，對另一部分“天下”又是另外一種態度。中央對當前國有企業改革提出了混合所有制改革即混改的思路，讓非公有制經濟進入公有制經濟體制內，按產權、股權等權益對待和保護。這反映出黨對治國理政規律性認識的更加深化更加成熟。在此基礎上，《意見》的兩個“毫不動搖”和兩個“不可侵犯”就更具有標志性政治意義了。

理論聚焦

楊小軍：非公有制經濟產權保護的幾個重要問題

其二，實現形式。《意見》提出，要加快推進民法典編纂工作，完善物權、合同、知識產權相關法律制度，將平等保護作為規范財產關系的基本原則。健全以企業組織形式和出資人承擔責任方式為主的市場主體法律制度。這里提出的完善“以企業組織形式和出資人承擔責任方式為主的市場主體法律制度”，就是對待非公有制經濟平等保護的基本制度形式。

我們知道，公有制經濟與非公有制經濟從法律上講，就是一種財產權的歸屬性質，即某種財產權歸屬于誰。如果歸于國有或集體所有，它就是公有制經濟；如果歸于個人所有，它就是非公有制經濟。通俗地說，就是產權“出身”不同。但“出身”并不重要，更不能因此而決定法律地位和法律保護不同。我們現在是社會主義市場經濟，市場經濟的最大特點，不在于各種各樣經濟成分的“出身”，而是在于各式各樣經濟成分的外在行為和權利義務。那么，怎么樣才能真正實現各種經濟成分的平等保護呢？那就是組織形式和責任承擔形式。

首先是組織形式。企業的組織形式，就是公司制、企業法人制。無論是公有制經濟還是非公有制經濟，也無論是特大型經濟實體還是小微經濟實體，都一律以公司制、企業法人制組織形式組成，并按公司制、企業法人制構建其內部結構。

其次是責任承擔形式。即應按公司制、企業法人制要求以產權為基礎履行義務、行使權利和承擔相應責任。同股同權、同資同責，才能實現平等法律地位和平等法律保護。這種同股同權和同資同責，可以體現在兩個方面。一個方面，在一個公司內部，公有制經濟出資人與非公有制經濟出資人，其各自的權利義務和法律地位，完全根據出資份額、股權數量來決定，而不會根據出資人的財產“出身”區別對待，也就是同股同權；另一個方面，在公司外部，無論是公有制經濟公司還是非公有制經濟公司，在市場競爭中同樣是平等法律地位和公平競爭，不會也不應該因為經濟成分不同而區別對待。

其三，消除歧視。規定不等于現實，雖然法律和政策上有平等保護原則的規定，但實踐中因為種種原因仍然程度不同地存在著不平等保護差別待遇的規定和做法。如果不消除這些歧視，就無法真正貫徹落實平等保護原則。所以，針對實踐中的問題，《意見》規定，廢除對非公有制經濟各種形式的不合理規定，消除各種隱性壁壘，保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公開公平公正參與市場競爭、同等受到法律保護、共同履行社會責任。要求完善平等保護產權的法律制度，清理有違公平的法律法規條款，統籌研究清理、廢止按照所有制不同類型制定的市場主體法律和行政法規，開展部門規章和規范性文件專項清理，平等保護各類市場主體。

通過清理和廢止歧視規定和隱性壁壘，為平等保護消除制度性障礙，營造平等保護的法治環境，是非常重要的措施。在清理這些規定和隱性壁壘中，尤其值得關注幾個問題。一是文字表述上的差異。在一些法律法規規章和規范性文件中，在對非公有制經濟保護規定上，時常出現與公有制經濟保護不同的文字表述，容易產生不平等保護的歧視，在清理中應注意清除。二是清理身份。有些規定和制度，使得公有制不僅有企業的身份，同時還有管理者身份，亦官亦商，這種身份本身就高高在上，必須清理，讓其回歸企業本身。否則，就難以實現真正平等。所以，需要著重解決好四個“化”的問題。

去特權化。非公有制經濟之間的合作是在平等的氛圍下進行的，符合市場化的一般規律，而公有制經濟由于自身所處的位置，憑著其特有的行政職能，往往在企業中處于特權階層，大有凌駕于非公有制經濟之上的氣勢。要真正改善非公有制經濟的經營環境，就必須去除公有制經濟的特權。

去隨意化。在法律上，對于具有行政審批監管職能的部門，要對其自由裁量權進行細化，保證審批與監管依照法定標準并在法定期限內完成。無論是政府、出資人還是企業，都應在固定標準之下運作。

去意識形態化。公有制經濟在和非公有制經濟交往中，有時會摻雜所謂國有企業就代表著社會主義而民營企業就屬于另類的意識，影響著國企與民企的合作。如果不解決這個問題，非公有制經濟想獲得平等的保護、公平競爭機會和準入門檻，無論從法律層面、政策層面，還是執法保護與監管層面都比較困難。

去弱保護化。非公有制經濟所獲得的法律保護，有時是弱保護，甚至是不保護。公平是司法的最后一道防線，在國、民兩者之間實際上是不平等的。如果排在司法救濟途徑之前的立法、政策、規章、文件、執法、監管、運作等沒有通過一些手段將其固化，想扎扎實實解決非公有制經濟面臨的法治環境問題，最后的這道防線——司法救濟就顯得格外重要。因此，法院在司法救濟領域，從制度到觀念、從程序到權力啟動，都需要一些改革、需要一些推動、需要一些認識來進一步解決非公有制經濟面臨的問題。

二、完善政府守信踐諾機制

誠實守信，是任何一個法治國家法治社會的基本特點，是法治政府的基本品格之一，就是守信踐諾。《意見》對政府守信踐諾提出了以下主要要求。

其一，確認政策承諾的有效性和穩定性。《意見》從對社會承諾和對特定當事人承諾兩個方面作出明確規定。要求地方各級政府及有關部門要嚴格兌現向社會的政策承諾，也要嚴格兌現向行政相對人依法作出的政策承諾。并特別規定要認真履行在招商引資、政府與社會資本合作等活動中與投資主體依法簽訂的各類合同。

我們知道，地方政府及其部門的這些承諾，一般都出現在招商引資過程中。所謂對社會作出的政策承諾，一般是指政府及其部門在其文件規定和制度實踐中，對招商引資作出的諸多優惠政策承諾。例如，地方政府發布規范性文件，承諾到本地投資建設高速公路的投資商，可給予稅收優惠和投資固定回報優惠的政策承諾。這些承諾，并不是對特定當事人作出的，而是以規范性文件形式向不特定社會公眾作出的，即政策承諾。從法律上講，對社會的政策承諾，并不是特定當事人之間的合同。但不可否認的是，政策承諾也是一種莊嚴的承諾。既是承諾，就應當有約束力，應當維護其穩定性。不能朝令夕改，言而無信。所以，《意見》明確規定，這種政策承諾也必須“嚴格兌現”。不能因為它不是以合同形式而是以文件形式出現，就否認其約束力和有效性。

另外一種就是政府及其部門與特定當事人之間的合同。政府及其部門的招商引資，除了廣而告之的政策外，都會與特定當事人之間就具體優惠條件等內容進行談判協商，其結果往往是簽訂特定的合同，明確約定雙方的權利義務。《意見》規定，要認真履行在招商引資、政府與社會資本合作等活動中與投資主體依法簽訂的各類合同。也就是說，這些合同的有效性不僅是法律認可的，政策上也再次確認和宣布其有效性和執行力。從《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）規定看，所有合同都受《合同法》規范和調整。只有違反法律、行政法規強制性規定的合同才是無效的。如果不是強制性規定而是管理性規定，如果這些強制性規定不是法律、行政法規的規定，而是地方性法規、部門規章、地方政府規章、其他規范性文件等的規定，仍然不能否認合同的有效性和執行力。①①《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發[2009]40號） 第五條規定，正確理解、識別和適用合同法第五十二條第（五）項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋（二）》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。

承認合同效力并認真履行合同，不是公民、法人、其他組織的義務，也更是政府的義務。合同大如天，合同是當事人之間的法律，當然具有法律上的約束力。市場經濟是法治經濟，法治之所以是市場經濟最好的發展環境，就在于法治的普遍性、公開性、公正性、穩定性和可預期性。沒有穩定性，就沒有可預期性。而沒有可預期性，就會影響人們的投資意愿。商業風險，是經濟發展的伴隨物，是所有投資主體和商家不得不承擔的風險。但如果政策不穩定，朝令夕改，該政策風險則是無妄之災，應當予以消除。

其二，禁止毀約。《意見》規定，地方政府及其部門不得以政府換屆、領導人員更替等理由違約毀約。這是從禁止毀約方面進一步強調守信踐諾的內容。從《意見》規定看，有三項限制要求，即理由限制、權限限制、程序限制。

毀約理由限制。在實踐中，政府及其部門單方面毀約，是對政府守信度最為嚴重的負面影響。所以，《意見》禁止的毀約理由主要有政府換屆、領導人員更替。這些理由雖然在道理上從來都站不住腳，但在實際中卻是經常存在。把這些禁止毀約的理由規定出來，很有實際針對性。

禁止毀約理由顯然不止上述政府換屆、領導人員更替，《意見》在這些禁止理由后還附了一個“等”字。這個“等”毫無疑問應當是“等外等”，而不是“等內等”。《意見》指出的毀約理由是法定事由，即因國家利益、公共利益或者其他法定事由。非法定事由禁止毀約，就《合同法》規定來看，就不止政府換屆、領導人員更替這些禁止理由。凡是沒有違反法律、行政法規強制性規定的合同都是有效的，都有執行力，不能毀約。例如，國務院辦公廳文件曾經要求地方政府在招商引資中不得作出投資固定回報的承諾。[2]如果地方政府在其文件和合同中對投資商作出了投資固定回報的規定和承諾，那么該投資合同的有效性和執行力又該如何處理呢？有的地方政府根據國務院辦公廳文件的上述規定，單方面廢除了原來與投資商簽訂的含有投資固定回報內容的合同，理由就是“有錯必糾”。這些做法，其實并不符合《意見》的精神。《意見》規定，地方各級政府及有關部門要嚴格兌現向行政相對人依法作出的政策承諾，認真履行在招商引資、政府與社會資本合作等活動中與投資主體依法簽訂的各類合同。也就是說，除非承諾違反法律、行政法規強制性規定，否則應當承認其有效性，兌現其執行力。而投資固定回報，雖然不一定合理，但并沒有違反法律、行政法規的強制性規定。據此，無疑應當認定其有效性和執行力。

權限與程序限制。《意見》明確指出，因法定事由需要改變合同約定的，應當按照法定權限和法定程序進行。這就是說，即便要毀約，也得在權限范圍內和在法定程序軌道上進行。就權限而言，除了政府及其部門遵守行政法定權限外，重要的就是按照合同約定的權限進行，不能在合同約定權限之外為所欲為。就程序而言，主要就是按合同約定的協商、沖裁、訴訟程序進行。

其三，責任承擔。法定事由毀約，是合同改變或不履行的理由，但并不是說政府及其部門可以不承擔任何責任。相反，因為毀約而給對方造成損失的，則必須承擔相應的責任。這才是守信踐諾的最后一道防線。如果沒有這道防線，前面的規則就形同虛設了。《意見》對責任承擔規定了幾個方面。

補償責任的承擔。因政府及其部門單方面毀約的，政府及其部門必須對企業和投資人因此受到的財產損失依法予以補償。這種補償，不僅包括直接經濟損失，還包括合理的間接損失，也就是通常所說的可得利益損失。例如，政府計劃建設城市三環路，招標一家企業施工。合同生效后，企業進行工地施工，施工進行到一半，政府因為財政資金短缺決定暫時不建設三環路了。政府對施工企業予以補償，除了該企業已經投入的直接損失外，還應當包括按照合同施工完畢后的可得利潤損失。

暢通救濟渠道。政府及其部門毀約，會導致當事人的損失。對于這些損失的補償等責任承擔，政府及其部門要敢于面對和擔當，積極協商解決好補償事宜，而不是一拖再拖，回避責任。所以，暢通協商與救濟渠道就成為了一項重要的工作。《意見》在這方面，要求進一步完善賠償、投訴和救濟機制，暢通投訴和救濟渠道。而暢通渠道要求責任部門積極協商，妥善解決；投訴有回應和結果；告狀有受理和依法裁判。

記錄與追究責任。《意見》把政務履約和守諾服務納入了政府績效評價體系，提出了建立政務失信記錄制。這是一個全新的規定。近幾年在治理社會方面，已經開始了大規模的誠信監管和誠信體系建設，其目的是建設誠信社會，但卻沒有政府誠信建設的要求。《意見》提出建立政務失信記錄制，就意味著除了社會誠信體系建設外，還要開展政務誠信體系建設。除了企業、公民實行“黑名單”外，政府及其部門也同樣應當實行“黑名單”。這項要求很有價值，值得探索和推行。同時，《意見》還規定，建立健全政府失信責任追究制度及責任倒查機制，加大對政務失信行為懲戒力度。通過問責和對具體人員的懲戒，確保政府履約和踐諾。

三、妥善處理企業“原罪”

所謂企業原罪，主要是指企業在過去生產經營過程中發生的當時沒有發現或是沒有處理的違法不規范問題。大家知道，三十多年的改革開放取得了巨大成就，但在各類企業尤其是民營企業的生產經營過程中，由于種種原因會有一些不合規不合法的行為。這些行為當初沒有發現，或者是發現了并沒有處理，或者是處理“輕描淡寫”。地方黨政機關雖然或多或少知道這些情況，但今天如何處理這些原罪，則成了一個非常敏感的問題。如果一律依法嚴查嚴處，會影響企業尤其是民營企業的生產經營意愿和安定；如果一律都“放過”不再追究，那么又縱容了一批應當處理的人。早在十年前，河北省委政法委就曾制定了一個文件，提出一些涉及企業“原罪”的處置辦法，在社會上引起沸沸揚揚的反應。①①2004年1月，《河北省委政法委關于政法機關為完善社會主義市場經濟體制創造良好環境的決定》第七條規定，對民營企業經營者創業初期的犯罪行為，已超過追訴時效的，不得啟動刑事追訴程序；在追訴期內的，要綜合考慮犯罪性質、情節、后果、悔罪表現和所在企業當前的經營狀況及發展趨勢，依法減輕、免除處罰或判處緩刑。對國家工作人員應當辦理而故意刁難、設置阻力，迫使民營企業經營者行賄的，對行賄者要依法酌情從輕、減輕處罰。對法律法規未禁入的基礎設施、公用事業及其他行業和領域，以及為實現投資主體多元化而進入壟斷性企業的民營資本，不得以不具備權利能力而認定投資、經營合同無效，不得違法進行經濟或行政制裁。可見，這是一個非常敏感的法律和政策問題，也是一個回避不了的重要問題。

按照十八屆六中全會通過的《關于新形勢下黨內政治生活若干準則》的規定，涉及全黨全國性的重大方針政策問題，只有黨中央有權作出決定和解釋。既如此，那么企業原罪這類歷史性、全國性問題，就應當由黨中央來確定原則和劃分界線。在《意見》中對這個問題的規定是，嚴格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新舊法之間從舊兼從輕等原則，以發展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業特別是民營企業經營過程中存在的不規范問題。

其一，處理原則。《意見》明確的處理原則有三，即法不溯及既往原則、罪刑法定原則、從舊兼從輕原則。這三個原則，罪刑法定原則只適用于罪與刑，法不溯及既往原則和從舊兼從輕原則，既可適用于罪與刑，也可適用于經濟法、行政法等法律部門領域。這三個原則作為處理企業原罪的法律和政策原則，明白無誤地表達出這樣幾層意思。一是依法的明確規定處理，不允許推定處理或類比處理。只要不是法律明確規定的違法和犯罪，就不能按違法和犯罪處理。二是由于法律規定在不斷調整變化中，對舊事舊人的認定和處理，最終奉行從輕依法處理原則。也就是說，按照舊法規定為違法和犯罪的，按照新法規定不規定為違法和犯罪的，就應當按照輕的規定即新法處理，即不能認定為違法和犯罪；反之，按照舊法規定不是違法和犯罪的，按照新法規定為違法和犯罪的，就應當按照輕的規定即舊法規定處理，即不能認定為違法和犯罪。同樣道理，在違法和犯罪問題上，也按輕違法和輕犯罪規則處理。

其二，以發展眼光客觀看待企業原罪。既然是原罪，就是企業在發展中發生過的違法和犯罪。也許這些違法和犯罪無論按照新法還是舊法都是違法和犯罪，但不能不考慮當初的社會背景和客觀條件。比如，一個企業在二十年前偷稅漏稅，是違法行為。按當初的法律規定和今天的法律規定都是違法行為無疑。但當時很多企業在原始積累過程中，普遍存在這些違規違法現象，地方政府對此心知肚明，也睜一只眼閉一只眼。如果二十年后的今天我們再來一一處理，既無必要，也會使企業家們憂心忡忡，引發社會不穩定。所以，那些當初比較普遍的違規違法行為，從歷史背景和客觀條件看，其實也是可以從輕看待的，即要么不再處理，要么從輕處理，等等。

其三，依法妥善處理。依法處理，是法治原則的基本要求。法不溯及既往、罪刑法定、在新舊法之間從舊兼從輕等原則，這都是依法處理的原則。關鍵的問題是除了依法之外，還有“妥善”處理二字。何謂妥善處理？我認為要考慮法律效果和社會效果的有機統一。法治是規則之治，但案件背后有著復雜的情感，事實之中有著難解的緣由。法是一種實踐智慧，我們要善于從法律視角和社會視角通盤考慮法理、事理、情理，實現法律效果和社會效果相統一。

妥善處理至少應當包含以下內容。一是除了“罪大惡極”的違法和犯罪外，一般的違法和較輕的犯罪，原則上不再追訴。二是與生產經營活動有關的原罪，鑒于當事企業早已經轉產，或者已經走向正規不再有違法違規生產經營行為的，不再追訴處理。例如，多年前生產假冒偽劣產品，現在企業早已不再生產假冒偽劣產品了，而是正正規規地生產合格產品的，沒有必要再去翻歷史的舊賬。三是隨著時代的變遷，過往舊事已經很難查清弄明。相關當事人或去向不明或已故，早已時過境遷，物是人非，在這種情況下再去追究當初責任實在沒有必要，同時也不可能。四是必須充分考慮處理原罪的普遍性問題。如果處理一個原罪，會使更多的企業家憂心忡忡，影響到穩定社會預期，就應當不再查處和追訴。五是歷史上已經處理過的原罪，奉行一事不再理原理，不再查處。例如，有些事項法律規定當初并不明確，企業行為雖不合規，但執法司法機關大多不查處，或者“輕描淡寫”查處過，這種在當初都不嚴格查處的事項和行為，今天再查處，既不符合尊重歷史發展的觀點，也不符合當初的實際。

總之，歷史從寬，現實從嚴；原罪從寬，現罪從嚴。這個原則是處理歷史原罪的一個穩定之策和明智之舉。長期以來，各類企業特別是民營企業在經營發展過程中存在一些違規經營甚至涉嫌違法行為，為此，一些民營企業憂心忡忡，也造成一些人心思不定、投資意愿不強。妥善處理這一問題，對穩定社會預期意義重大。正是基于這種背景和考慮下，《意見》第一次明確了上述處理企業尤其是民營企業原罪的政策方向和界線。

四、有效解決民營企業違法案件中的司法不規范問題

企業和公民財產權受到侵犯，執法司法不夠規范是一個重要原因。特別是少數地方執法隨意性大、行政干預司法、利用刑事手段干預一般經濟糾紛、濫用強制措施、處置涉案財產時任意牽連合法財產等，這些行為導致企業特別是民營企業和企業主財產權受到侵害。要通過規范司法行為，使司法成為產權保護的有力保障。

其一，進一步細化涉嫌違法的企業和人員財產處置規則。在辦理執法司法案件中，處置企業及其人員財權，有強制措施和強制執行措施兩類。前者有查封、扣押、凍結和拘留、取保候審等，后者有劃轉、抵扣、拍賣等執行性措施。無論是強制措施還是強制執行措施，最大的特點都是直接即時控制或執行當事人本身或財產。采取強制措施法律規定的條件一般都是“涉嫌”違法、犯罪，采取強制執行措施的前提條件則是生效的決定、判決等法律文書。《意見》對此環節提出了細化規則的要求，就意味著應當在法律規定的條件下進一步細化和規范化。我們知道，“涉嫌”違法、犯罪是一個比較寬泛的概念，在這個概念下，辦案機關和辦案人員有很大的判斷和裁量空間。如果辦案機關和辦案人員濫用這個概念，過度使用其判斷與裁量權，則會侵犯當事人權利，威脅當事人人身和財產安全。所以，這個嚴肅重大的問題，不能滿足于泛泛而論，必須由執法和司法機關通過其制度規定細化規則，實行裁量基準制度，更加有效地防止濫用強制手段。

其二，依法慎重決定是否采取相關強制措施。《意見》在采取強制措施方面既提出了“依法”的法治標準，也提出了“慎重”的政策標準。所謂依法決定是否采取相關強制措施，就是要求執法司法機關必須根據法律規定條件決定是否采取強制措施和采取什么樣的強制措施。依法是必須的，是起碼的底線。更為重要的是“慎重”的要求。何謂慎重？我認為有三層含義。一層含義是，在可采取強制措施和可不采取強制措施之間，不采取強制措施；二層含義是，在可采取強度高的強制措施和可采取強度低的強制措施之間，采取強度低的強制措施；三層含義是，在有其他措施方法替代情形下，采取其他非強制方法替代強制措施。總之，《意見》中所規定的“慎重”政策態度，意味著強制措施作為最后的手段，是不得不采取，而不是動輒采取強制措施。因為，所有強制措施都是一把雙刃劍，既能控制或執行人和財產，也可能損害當事人利益。

其三，嚴格區分界線。針對執法司法處置涉案財物中的若干熱點、重要問題，《意見》規定了幾個方面的嚴格區分界線，意義重大。一是嚴格區分個人財產和企業法人財產。尤其是對股東、企業經營管理者等自然人違法，在處置其個人財產時不任意牽連企業法人財產；對企業違法，在處置企業法人財產時不任意牽連股東、企業經營管理者個人合法財產。二是嚴格區分違法所得和合法財產。在處置違法所得時不牽連合法財產。我們知道，對違法所得的處置措施一般都是沒收或者追繳。在沒收或追繳時，不能超出違法所得范圍進行沒收或追繳。另外，沒收或追繳措施必須有明確的法律具體規定，不能在沒有規定或者只有原則規定的情形下，采取沒收或追繳措施。三是區分涉案人員個人財產和家庭成員財產。個人用其資產投資經營，按照投資份額承擔相應的有限責任，并不涉及其家庭成員的其他財產，包括配偶、父母、子女等家庭成員財產。要充分尊重和依法保護當事人及其近親屬、股東、債權人等相關方的合法權益。四是嚴格區分經濟糾紛與經濟犯罪的界限、企業正當融資與非法集資的界限、民營企業參與國有企業兼并重組中涉及的經濟糾紛與惡意侵占國有資產的界限。這里提出的實際上罪與非罪、創新和傳統之間的界線問題，這個問題具有很強的針對性和現實性。傳統的法律政策規定，不可能預設新經濟新形態和新的生產經營方式等。當新的經濟形態、新的生產經營方式出現的時候，可能按照傳統的法律政策去“套”，或者會被納入違法甚至是犯罪范疇。例如，銀行等傳統的金融機構，是存款的法定機構，其他任何沒有金融機構資格和存款許可的機構不得從事存款業務，否則就是非法和犯罪。但互聯網時代出現了非金融機構（實際上）存款并有利息的情形。又例如，傳統的生產商就是直接生產產品的企業，而現在出現了越來越多的品牌商并不生產產品，實際生產產品的是委托商。①①以瓶裝水“怡寶”為例：委托方是華潤怡寶飲料（中國）有限公司，受委托方有輝煌聯合（天津）食品有限公司、宏全食品包裝（太原）有限公司和富景（天津）食品有限公司這三家不同公司。這些新的業態、新的經濟模式、新的生產經營方式等，實際上是傳統的法律和政策沒有規定也不可能預先規定出來的。《意見》在此明確的幾個“嚴格區分”的意義，在于法律和政策也要與時俱進，用發展的眼光看待新事物。確屬違法犯罪的，當然要依法打擊；但如屬于現行法律和政策沒有預先規定的情形，則要以包容和慎重的態度對待。不能在沒有法律和政策明確規定的情形下，擅動法律之工具遏制創新。對民營企業在生產、經營、融資活動中的經濟行為，除法律、行政法規明確禁止外，不以違法犯罪對待。

其四，防范刑事執法介入經濟糾紛，防止選擇性司法。經濟糾紛與刑事犯罪之間的界線區分，一直是一個重要和敏感的問題。早在90年代就曾經出現過把經濟糾紛當成刑事犯罪處理的情形。除了認識不清外，也有地方保護主義突出有關。今天，《意見》重提這個問題，說明這個問題在司法實踐中仍然存在。《意見》對此規定了兩個基本標準。一是不明不清的，不能按犯罪處理。對于法律界限不明、罪與非罪不清的，司法機關應嚴格遵循罪刑法定、疑罪從無、嚴禁有罪推定的原則，防止把經濟糾紛當作犯罪處理。二是法無明文禁止不為罪。對民營企業在生產、經營、融資活動中的經濟行為，除法律、行政法規明確禁止外，不以違法犯罪對待。對涉及犯罪的民營企業投資人，這個規定體現了法治的基本原則，即公權力是法無授權不可為，私權利是法無禁止即自由。

其五，保障犯罪人的民事權利。有罪之人，判罪服刑，理所應當。但法律沒有剝奪和限制的民事權利，仍然是其合法的權利，同樣也受法律保護。不能因為犯罪就牽連或侵犯其合法民事權利。所以，《意見》在這個方面規定了三點。一是對涉及犯罪的民營企業投資人，在當事人服刑期間依法保障其行使財產權利等民事權利。防止企業家進了拘留所或監獄后，司法機關把企業家的企業財產都廉價處置完畢的做法。二是規定除依法需責令關閉企業的情形外，在條件允許情況下可以為企業預留必要的流動資金和往來賬戶，最大限度降低對企業正常生產經營活動的不利影響。三是完善涉案財物保管、鑒定、估價、拍賣、變賣制度，做到公開公正和規范高效，充分尊重和依法保護當事人及其近親屬、股東、債權人等相關方的合法權益。其實解決這個問題的關鍵，是市場化的處置，即通過公開、市場化的網絡拍賣，由市場競爭規則去決定。司法機關在處置企業家、企業財產權利時，遠離處置，不參與處置，讓市場發揮作用。如果司法機關自己處置，或搞明一套暗一套的處置方式，或壟斷處置，則會侵犯企業家、企業的財產權利，也會滋生濫權腐敗。

參考文獻：

[1]中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定[EB/OL].（2014-10-28）[2016-11-17].http：//news.xinhuanet.com/politics/2014-10/28/c_1113015330_2.htm.

[2]國家外匯管理局關于轉發《國務院辦公廳關于妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》的通知[EB/OL].（2002-10-24）[2016-11-18].http：//china.findlaw.cn/fagui/p_1/268410.html.

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