論反不正當競爭法修訂的若干問題

孔祥俊

內容摘要：我國《反不正當競爭法》的修訂要準確把握其基本定位和基本觀念，注重實現反不正當競爭法的現代化，妥善處理一般規則與特殊規則的關系，貫徹自由競爭和市場效率的觀念。不正當競爭行為的界定既要考慮定義性規范的嚴謹性，吸收現代元素，又要考慮其一般條款的適用屬性，突出其行為特征。既要明確規定一般條款的司法適用，又要在規定中體現限制適用的立法態度。對于現行法律已有規定的不正當競爭行為，重在增強其可操作性，充分總結吸收行之有效的實踐經驗。《中華人民共和國反不正當競爭法修訂草案》增設“互聯網條款”應當慎重，已有的類型化情形未必適宜。行政強制和民事救濟需要進一步完善，尤其是需要重點強化民事救濟。

關鍵詞：反不正當競爭法修訂 市場競爭 不正當競爭行為 一般條款

我國《反不正當競爭法》的修訂已進入全國人大常委會的審議程序，立法機關并就《中華人民共和國反不正當競爭法修訂草案》（以下簡稱“修訂草案”）公開征求意見。〔1 〕“修訂草案”總結了實踐經驗，體現了問題意識，完善了相關法律條款，增強了可操作性，理順了與相關法律的關系，所修訂的許多內容值得肯定，但有些問題仍需要繼續研究和完善。筆者擬結合“修訂草案”的內容，就該法修訂的有關問題加以探討。

一、關于基本定位和基本觀念

《反不正當競爭法》的修訂首先要解決法律本身的定位和一般觀念問題。從世界范圍看，反不正當競爭法已有百余年的歷史，其間曾發生過由傳統模式走向現代化的變革，而今又具有新的時代特色。我國《反不正當競爭法》已實施20多年，面對新時代、新形勢的新要求，修訂時需要審時度勢地找準定位和確立好觀念。修訂時尤其要解決好以下定位和觀念問題：

（一）舊傳統與新觀念

當今世界范圍內的反不正當競爭法出現了一些新發展和新動向。比較突出的是：首先，反不正當競爭法（主要是在歐陸國家）由維護公序良俗和社會和諧的傳統目標，轉向強化競爭自由和市場效率的現代觀念，如2004年德國反不正當競爭法修訂由公序良俗標準轉向扭曲市場標準。其次，由傳統的保護經營者的法律定位，轉變為同時保護消費者和社會公共利益，形成保護目標上的“三位一體”或者“三駕馬車”。〔2 〕再次，一些傳統的法律構成標準轉變為現代法律標準，如仿冒行為中的市場混淆概念廣義化。我國《反不正當競爭法》更多堅持了傳統觀念，此次修訂應當對新動態和新觀念重點加以考慮和吸收，確保該法實現現代化。

反不正當競爭法產生于歐洲大陸法系國家，先是由法國裁判確立反不正當競爭觀念，后來德國率先制定了專門的反不正當競爭法，再后來反不正當競爭條款又被納入《保護工業產權巴黎公約》。日本、韓國等主要繼受歐陸反不正當競爭法，我國反不正當競爭立法之時深受歐陸法影響，尤其是著重借鑒了日本等東亞國家和地區的立法經驗。因此，無論是國內法還是國際條約，歐陸國家都是先行者和發源地。歐陸國家傳統的反不正當競爭法重視社會和諧理念，其立法的重要價值取向是維護社會和諧，而并不完全考慮市場效率，〔3 〕主要體現為對市場管制和干預較多，如對于折扣附贈的管制，對于不具有混淆可能的逼真模仿的禁止。英美法系國家傳統上一直重視自由和效率，不主張對市場有太多的管制，更為強調自由競爭和市場機制。〔4 〕20世紀下半葉以降，歐陸國家的立法觀念逐漸轉變，已更多地轉向市場效率，減少對市場的干預，而英美法系國家也在適當地擴展其“仿冒行為”的范圍，但總體上仍是強調市場觀念。

我國《反不正當競爭法》雖較多地借鑒大陸法系國家立法經驗，但在調整范圍上卻比較克制。反不正當競爭法只是規定了《保護工業產權巴黎公約》規定的三類行為（仿冒、虛假宣傳和商業詆毀行為）及有較高國內外共識的行為（如商業賄賂、商業秘密和不正當有獎銷售），這些行為都是遏制扭曲市場、降低交易成本和增強市場透明度所必須禁止的行為。同時，其本意也是不允許依據第2條認定未列舉的行為。這種對于調整行為采取列舉式和封閉式的立法態度，體現了對于市場競爭進行審慎干預和有限干預的精神。

《反不正當競爭法》修訂仍應高度重視和充分貫徹有限干預和市場效率觀念。首先，對于一般條款既要保持開放又要適當限制，即適應新形勢需求，將該法第2條明確定位為可據以認定新行為的一般條款，但又適當加以限制，防止過寬過濫適用而過多干預競爭自由。這種意圖在法律修訂時應當盡可能明確規定出來，以便于準確把握和減少分歧。其次，能夠納入市場調節的行為盡可能交給市場去解決。市場機制具有強有力的自我修復和調整能力，市場自由能夠確保資源優化配置和市場效率最大化，只有那些市場自身不能解決的問題，才需要法律予以干預。因此，要從最小程度干預的原則出發，來確定構成不正當競爭的行為范圍。例如，法律只禁止引人誤解的宣傳，真實而引人誤解的宣傳需要禁止，但虛假而不引人誤解的宣傳，就交給市場去識別和解決；市場競爭具有天然的對抗性，市場利益的爭奪經常是此消彼長和損人利己，相互“干擾”是常態，法律只禁止極端的“干擾”行為，而并不奉行“非公益不干擾”。〔5 〕再次，不列舉情景性和階段性的短期行為。不正當競爭行為的現實情形紛繁多樣和變動不居，其是否構成不正當競爭也需結合案件事實和具體情形進行判斷，大量的階段性多發的短期行為只需要交給司法和行政執法解決即可，不需要在法律中進行類型化。法律只規定具有穩定性和長期性的不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》已施行20多年，法院依據該法第2條認定了大量的不正當競爭行為。但除互聯網條款外，此次法律修訂并未從中歸納出可類型化的新行為類型，這足以說明實踐中認定的行為多屬情景性的短期行為，不適宜上升為法定行為類型，而更適宜個案認定和階段性處理。“修訂草案”雖然規定了互聯網不正當競爭行為，但互聯網產業的技術和商業模式更新很快，對其所涉不正當競爭的類型化尤其要慎重，需要給市場自我調節和技術創新留下空間。

（二）一般規則與特殊規則

《反不正當競爭法》是規范市場競爭行為的一般法，所調整的行為原則上應當適用于所有市場領域。《反不正當競爭法》不可能窮盡所有的反不正當競爭規則，只是對于一些最基本、最重要和最適宜規定的具體不正當競爭行為作出規定，并通過一般條款的方式確立一般競爭標準。〔6 〕對于特殊市場領域的競爭問題，通常通過特別法予以解決，如我國商業銀行法、保險法、證券法、電信法規等均有反不正當競爭的條款。當然，對于特殊市場領域中特別需要規范的不正當競爭行為，也可以在《反不正當競爭法》中進行規定，這只是一種例外情形。現行《反不正當競爭法》第6條規定的公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者強迫交易行為，就屬于此種情形。〔7 〕

“修訂草案”第14條 〔8 〕屬于惟一新增的專屬互聯網領域市場競爭的條款（“互聯網條款”），此類條款如確屬非常重要，未嘗不可規定于反不正當競爭法之中。問題的關鍵是所歸納的行為要具有穩定性、有代表意義和具有明確性，能夠歸納出準確的構成要素。“修訂草案”第14條規定的行為，大多都是基于對已有典型個案裁判的歸納提煉，〔9 〕典型裁判本身具有基于特殊事實的情景性，能否具有普遍性、普適性和穩定性，仍值得深入研究。對于納入立法類型化的行為，不僅要看是否實際存在和能否準確概括，更要看其實際意義和生命力。例如，該條第（1）、（2）項規定的行為雖然比較明確具體，但此類行為很可能是互聯網環境下的階段性行為。互聯網領域的技術和商業模式發展很快，這些行為很可能已經或不久即不再具有太大意義，納入《反不正當競爭法》之中規定不具有太大的意義。如果確屬此類情形，留給司法個案解決更為適宜。“干擾或者破壞他人合法提供的網絡產品或者服務的正常運行”，很可能是司法實踐中歸納出來的“非公益不干擾”原則的反映，但實際上市場經濟恰恰具有“損人利己”的屬性。允許干擾是原則，以不正當競爭予以制止屬于例外，且何謂“干擾”本身又難以界定，其法律界限過于模糊，此類規定在實踐中必然歧見紛陳和難以操作。況且，不正當競爭行為的構成和判斷與一般侵權行為不同，它通常基于行為本身的正當性，而不是受損害權益的合法性，“干擾或者破壞他人合法提供的網絡產品或者服務的正常運行”很可能是一種正常的市場競爭行為，僅基于這些構成要素尚不足以將其定性為不正當競爭，否則會失之偏頗，損害正當競爭機制。“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”，其中“惡意”難以界定，是否惡意取決于行為本身的正當性，因而其未必是用以界定行為正當性的要件和因素；是否與他人產品或者服務兼容，通常屬于自由競爭的結果，而決定與其他經營者的產品或者服務兼容，也是經營者出于市場利益最大化而進行的自愿選擇，且通常而言兼容有利于實現市場利益最大化，因而事實上通常會選擇兼容，但這種事實上的做法不是出于法律強制，而是市場機制作用的結果。通常只有在互聯網經營者具有市場支配地位時，才可以限制其兼容自由，但這屬于反壟斷法調整的問題。因此，是否兼容問題要留給市場去解決，不宜籠統地禁止“對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”。確實在特殊情況下需要禁止的不兼容，最好留給個案解決，而不作一般性禁止。

總之，當今是互聯網信息社會，互聯網、“互聯網+”等都屬于時代熱詞。立法雖然要體現時代特色，但更要理性和謹慎，不要為趕時髦而對于一些不穩定的行為作出規定，以免使所規定的條款很快過時。況且，互聯網領域的技術和商業發展迅速，創新活躍，競爭自由尤為重要，對于需要更多競爭自由的市場干預過多，將不必要地限制市場的創新和發展。因此對于在立法中固定哪些不正當競爭行為，更應該審慎考量。而且，互聯網領域的不正當競爭存在類型化上的困難。由于技術和經濟發展較快，能夠歸納出來的行為類型經常會很快過時，難以成為穩定的可類型化的行為。如果歸納的行為類型過于抽象，成為原則性規定，等于在互聯網領域確立一個一般條款，只能是一種高度裁量性的規范，不能發揮規則作用，除更多具有宣示意義外，沒有太多的實際操作意義。

（三）貫徹自由競爭和市場效率的觀念

在市場經濟中，市場在資源配置中起決定性作用，還要發揮好政府作用。市場配置資源是通過競爭實現的，凡市場競爭能夠解決的問題，應當交由市場和市場競爭來解決，由此實現市場效率。市場不能解決或者導致市場扭曲的情形，應由政府調節解決。納入不正當競爭的行為就是市場難以解決，而需要通過法律予以校正的情形。例如，反壟斷法旨在維護競爭自由，禁止消除或者限制競爭自由的行為，如只限制具有市場支配地位的經營者的濫用行為，即同樣的行為可以由普通的經營者實施，這屬于自由競爭的范疇，但具有市場支配定位的經營者卻不能實施。例如，“修訂草案送審稿”曾經有禁止濫用相對優勢地位行為的條款。該行為之所以不能接受，就是因為管制太寬，把本屬自由競爭的范圍納入了管制之列。搭售也是一個典型的例子。

“修訂草案”第11條仍保留了現行法律關于搭售的規定，即“經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品，不得附加其他不合理的條件”。該類行為不宜繼續保留為不正當競爭行為。

第一，它擴張了不正當競爭而限制了自由競爭的范圍。現行《反不正當競爭法》第12條規定搭售行為，是由于該法本身具有部分反壟斷條款，搭售條款應當是作為反壟斷條款而被納入其中的。如當時的立法者所言，該條規定的搭售“并不是指零售企業在向消費者銷售名牌、優質、暢銷商品時硬性搭配雜牌、劣質、滯銷的商品。零售企業這種搭售質次價高的商品的行為，雖然侵害了消費者的利益，但從競爭關系的角度講，卻不是反不正當競爭法所調整的內容。對這些行為可以在保護消費者權益的法律中加以規范。反不正當競爭法所稱搭售以及附加其他不合理條件，指的是經營者利用其在經濟和技術等方面的優勢地位，在銷售某種產品時強迫交易相對人購買其不需要、不愿購買的商品，或者接受其他不合理的條件。這種行為違反了公平銷售的原則，妨礙了市場的競爭自由。它影響了交易相對人自由選購商品的經營活動，還會導致競爭對手的交易機會相對較少的后果。因而具有明顯的反競爭性質”。〔10 〕顯然該條規定禁止的是具有優勢地位的經營者的搭售，而不是一般經營者的搭售，而且，當時的解讀所稱的優勢地位，也都是籠統的稱謂，不是精確的法律概念。《反壟斷法》則將這種概念具體化和精確化，轉化為“市場支配地位”。《反壟斷法》第17條第1款第（5）項只是禁止具有市場支配地位的經營者實施搭售行為，且以“沒有正當理由”為條件，〔11 〕而不是禁止所有的搭售行為。該規定顯然是為了給自由競爭留下空間，凡屬法律禁止以外的搭售，都屬于競爭自由的范圍，法律不再予以干預。“修訂草案”第11條不但禁止搭售行為，而且對其一概加以禁止，這顯然與《反壟斷法》上述規定的精神及其劃定的自由競爭界限相抵觸，不符合自由競爭的要求。況且，我國已告別短缺經濟時代，市場競爭日益充分，搭售現象日益減少，即便市場上存在的搭售，通常對于市場競爭機制沒有太大的影響。因此，沒必要在反不正當競爭法上設定禁止性規定。

第二，不利于符合效率取向。在反不正當競爭的目標取向上，有正當（公平）與效率之分。無論是基于正當（公平）還是效率的考慮，搭售都有應該禁止的一面，但兩種觀念對于禁止的程度和條件認識不同。按照正當（公平）競爭的觀念，對于搭售應當一概禁止，尤其是因為要保護消費者，使消費者避免購買不需要的東西。這也具有保護競爭者的意義，因為搭售擾亂了消費者對供應的判斷。按照經濟（效率）競爭的觀念，雖然禁止這種做法，但并不一概禁止。首先，通常情況下沒有保護消費者的需要，因為消費者可以拒絕這種交易而轉向其他經營者。此時市場上的交易會自然導致人們所期望的結果，且企業也盡可能不采用這種方式，因為會使消費者不滿意而丟失消費者。如果因為錯誤而進行了搭售，在遵守消費者轉向的損失后企業會自動改正自己的行為。只要企業能夠明白搭售與客戶減少的聯系，就會約束和調整自己的行為。但是，如果市場競爭不充分，尤其是企業處于支配地位時，購買者沒有其他選擇，于是就有了干預的必要。〔12 〕效率的觀念就是在必要時進行干預，即首先要靠市場，由市場機制自行解決問題，而在市場機制不能有效運行時才進行必要的干預。效率取向是當今競爭立法的主要取向，只在特殊情況下禁止搭售行為，才更為符合效率取向。

第三，不排除在特殊情況下進行特殊規范。除構成壟斷的情形外，對于其他一些市場競爭不充分或者需要實現特殊政策目標的特殊市場領域，不是不可以在反壟斷法之外額外禁止搭售行為，但不能把這種禁止普遍化。例如，對于技術領域的搭售，如技術許可等交易中的搭售和附加不合理條件的行為，如果確是因為天然的競爭不充分或者為了更好地實現競爭政策，也可以在反壟斷法之外禁止搭售和附加不合理條件行為。這種特殊情形適宜在特別法中靈活解決。

（四）不能夸張反不正當競爭法的地位和定位

我國自反不正當競爭法立法之時即流傳一些觀念，這些觀念對于后來的執法和認識產生了影響。首先，認為反不正當競爭法為“經濟憲法”。從當年參與立法者的一些解讀中，我們可見這種觀念影響的一斑。例如，“反不正當競爭法是規范市場經濟運行的基本法律，素有‘經濟憲法之稱”。“反不正當競爭法以強勁手段，保護公平競爭，制止不正當競爭行為，維護社會經濟秩序，保障市場經濟的正常運行，故反不正當競爭法在市場經濟中處于崇高的法律地位。” 〔13 〕經濟憲法是美國對于反托拉斯法的稱謂，且之所以有此稱謂，乃是因為該法無論是立法起因、立法意圖還是法律規定，均旨在維護經濟自由。而且，在消極政府時代，政府對市場的管制很少，競爭法成為國家干預市場關系的早期立法，其地位顯得特別突出和格外重要。隨著經濟社會關系的日趨復雜化，當今政府對經濟的干預日漸增多，相關單行立法越來越多，反不正當競爭法不斷被解構，很難說具有經濟憲法的定位和地位。我國反不正當競爭法更是如此，其規范的行為類型有限，只是眾多規范市場行為的法律中的一種。因此其定位雖然重要和不可或缺，但遠達不到經濟憲法或者規范市場關系的基礎法的崇高地位。明確這種定位，是設計相應制度的重要觀念基礎，也可以擺正立法的預期，有所為有所不為。

其次，反不正當競爭法的補充作用有限。長期以來我國即具有反不正當競爭法為“兜底法”的說法。例如，有些參與立法者當時曾認為：“反不正當競爭法還有‘不管法之稱。反不正當競爭法涉獵面甚廣，常常還與物權法、知識產權法、債權法相交融。別的法管的，它涉獵；別的法不管的，它往往也要管。正如世界知識產權組織所說的：禁止不正當競爭法實際保護著專利法、商標法等專門法所保護不到的那些應予保護的權利。例如，商標法對馳名商標的保護限于相同或相似的商品，但他人若將馳名商標用于不同的商品且引起消費者的混淆，在這種情況下，商標法無能為力，則靠反不正當競爭法保護馳名商標。因為馳名商標的特殊‘形象已被公眾知悉，廣大消費者將該商標與馳名商標的產地和質量聯系起來，這種聯系產生的混淆需反不正當競爭法制止。反不正當競爭法又被稱為‘兜底的法律。” 〔14 〕這種“兜底法”的說法和觀念流傳甚廣。正是由于這種影響，司法實踐中產生了擴張適用該法而不適當限縮公有領域和自由競爭的現象，把本屬只應根據知識產權專門法決定是否予以保護的問題納入其中進行保護，把本不該保護的情形當成合法權益進行保護，把本屬自由競爭的領域當成了不正當競爭。正是由于這種原因，立法最好明文限制一般條款的適用，并對互聯網條款等進行審慎規定。

鑒此，反不正當競爭法對于市場的管制不是越多越好，應以充分保護自由競爭和盡可能讓市場機制發揮作用為導向。反不正當競爭法不能成為“不管法”和“兜底法”，而只是從維護競爭秩序的某些側面規范競爭行為。涉及市場競爭的法律是眾多的，只不過因為切入點不同而進行了調整對象的細分。例如，產品質量、消費者保護以及知識產權法等法律均與維護公平競爭有關。反不正當競爭法雖然是保障公平競爭的專門法，但只調整市場競爭行為中的一部分。納入其中的行為既有歷史上約定俗成的，又有后來陸續根據需要和實用目的加入的，其相互之間或有緊密關聯（如仿冒行為、虛假宣傳、商業詆毀和侵犯商業秘密），或只是松散關系（商業賄賂等其他各類不正當競爭行為）。現代社會的法律部門日益增多、法律體系日益發達和專門化程度越來越高，經營行為往往歸入眾多法律部門中進行調整，而不好歸入其他專門法的一些行為，仍可以歸入反不正當競爭法調整。這也使得一些不正當競爭行為之間的邏輯關系不緊密。法律部門之間相互交叉，使得相關法律之間在保護目標和行為界定上有一些重合的元素，如反不正當競爭法可以將消費者納入立法目的和行為界定之中。行為類型的選擇性納入，使得反不正當競爭法中的行為看起來有些凌亂，相互之間缺乏先后相繼和融貫合一的嚴密邏輯性，但相互之間有無邏輯關系也就不成為是否納入某種行為的當然障礙，關鍵是有無納入的必要。當然，《反不正當競爭法》只應對一些具有穩定性和重要性的行為進行列舉性規定，對于其他應當納入調整的行為讓一般條款去解決，但同時限制一般條款的適用。

二、不正當競爭行為的界定

《反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”“修訂草案送審稿”將其修改為“損害其他經營者或者消費者的合法權益，擾亂市場秩序的行為”。“修訂草案”第2條第2款修改為：“本法所稱不正當競爭行為，是指經營者違反前款規定，以不正當手段從事市場交易，損害其他經營者的合法權益，擾亂競爭秩序的行為。”在此增加了行為構成要素。該界定不僅是一種定義性規范，同時是可以援引的一般條款，因此對其構成要素需要審慎確定，否則會造成適用上的困擾。

（一）“違反前款規定”與“違反本法規定”的取舍

《反不正當競爭法》第2條第2款能否作為認定法律未列舉的不正當競爭行為的一般條款，關鍵是對于其中“違反本法規定”的理解。據參與立法者解讀，當時“違反本法規定”的本意是指違反該法第二章的具體規定。例如，“所謂違反本法規定，是指經營者有反不正當競爭法第二章規定的不正當競爭行為”。〔15 〕“由于不正當競爭行為的具體表現形式是極其復雜多樣的，我國《反不正當競爭法》不可能將所有的不正當競爭行為一一詳細列舉。因此，在執法中遇到分則中沒有規定的不正當競爭行為，需要根據總則的規定去認定。這種講法與立法的本意不一致。”“在反不正當競爭法中，總則與分則的關系不是這樣的一個關系。反不正當競爭法第二章所列明的各項不正當競爭行為就是本法所承認的不正當競爭行為，也就是說不正當競爭行為需依法制裁的只限于第二章列明的各項，除非另有法律規定，是不允許執法機關隨意認定的。” 〔16 〕《反不正當競爭法》第2條對于“不正當競爭行為”界定的關鍵詞是“違反本法規定”這幾個字，“是指違反反不正當競爭法第二章的規定，即第五條至第十五條”。國務院提請全國人大常委會審議的草案（指1993年草案）沒有這幾個字，草案第3條規定：“本法所稱不正當競爭，是指經營者在經營活動中，違背誠實信用的原則和公認的商業道德，損害或者可能損害其他經營者合法權益的行為。”“草案的規定和外國有關不正當競爭行為的規定大體一致，這一規定的好處是彈性大，除法律明確規定的幾種不正當競爭行為外，隨著市場經濟的發展新出現的不正當競爭行為，可以依據這一規定的精神加以認定，進行處理。缺點是給執法部門的授權太大，對同一種行為可能處理不一。根據我國的實際情況，特別是眼前和近期的狀況，在全國人大常委會審議《反不正當競爭法（修訂草案）》過程中，修改了草案的規定。修改的核心是增加了‘違反本法規定幾個字。這樣，就使反不正當競爭法第2條對不正當競爭行為的定義和第二章規定的不正當競爭行為一致。因此，依照反不正當競爭法的規定，市場競爭中的不正當競爭行為就是第二章規定的11種行為。” 〔17 〕

正是因為在立法史上“違反本法規定”有過僅指違反第二章的規定，而不能作為一般條款使用的立法原意，此次修訂又意欲改弦更張，使其成為能夠認定沒有列舉的不正當競爭行為的一般條款，所以為避免仍將“違反本法規定”理解為違反第二章的規定，“修訂草案”遂刻意將“違反本法規定”修改為“違反前款規定”，而“前款規定”是競爭原則的規定。但是，這種修改非但不必要，也很不準確。

首先，在新法的語境下不會誤讀“違反本法規定”。從文義看，“違反本法規定”既可以是違反原則規定，又可以是違反第二章的行為列舉性規定，僅指違反第二章規定的立法原意畢竟在條文上沒有直接表達出來，即違反原則條款也是違反本法規定，而不限于違反第二章的規定。事實上司法實踐和司法解釋并未受此原意的拘束，早已將其作為一般條款適用。〔18 〕因此，繼續保留“違反本法規定”，并不當然使人誤解為僅指違反第二章列舉性規定，而不允許視作一般條款。保留之后只是如何解釋的問題，對此完全可以重新解釋。況且，“修訂草案”已明確規定可以依據一般條款認定新行為，這本身就是“違反本法規定”的澄清。

其次，它會導致法律規范不周延。這種修改是囿于以前的立法原意，但實質性影響了修訂以后法律規范的周延。如果修改為“違反前款規定”，其表達顯然不周延，即前款規定只是競爭原則，而并不包括第二章的競爭規則。不正當競爭行為的定義性規范是面向整部法律的，不可能不適用于列舉性規定，即它不僅可以作為一般條款使用，而且也具有解釋價值，可用以解釋第二章列舉性規定。因此，“違反本法規定”可以同時涵蓋兩類情形，在表達上更為周延。

（二）行為特征的規定

不正當競爭行為的定義性規范首先要界定行為的核心特征，但現行法律僅從損害對象和損害后果的角度進行了規定，即“損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序”，沒有把行為的本質特征規定出來。這必然會導致認識和實踐的混亂。例如，實踐中簡單將不正當競爭行為視為一般侵權行為，簡單以受損害權益的合法性認定構成不正當競爭，不適當地保護了一些本不該保護的利益，變相擴張了專有權的范圍而損害了自由競爭。

事實上，反不正當競爭法不同于一般的侵權行為法，具有行為法屬性，即重在根據行為特征及其對競爭秩序（保護客體）的危害性規定和認定其行為，行為的構成不是基于對特定權益的損害。對此，《反不正當競爭法》制定之時立法者已有所意識。例如，參與立法者認為，“經營者的合法經營受許多法律的調整，各個法律從不同角度保護合法的經營者，反不正當競爭法對合法經營者的保護，不是建立在對實體權利保護的基礎上，而是建立在對市場經濟秩序予以維護的基礎上，故反不正當競爭法亦被稱為維護市場經濟秩序的法律，凡與誠信營業慣例相悖的行為反不正當競爭法均予以禁止”。〔19 〕“既然是競爭法，所調整的行為自然主要是競爭行為，側重保護的是競爭對手的利益，以致最終達到維護公平競爭秩序的目的。公平競爭的秩序是競爭法的根本性目的，保護消費者實際上只是本法的副產品，甚至保護競爭對手的利益，也是競爭法的副產品。乍一看，競爭法中處處寫著保護經營者和消費者，似乎把私益作為保護的對象，但這不能改變競爭法保護公益的基本性質。保護私益是為保護公益服務的，如不保護私益，公益也很難進行保護，但目的是保護公益。” 〔20 〕這些論述大體上講清了反不正當競爭法的行為法屬性和行為構成的特性。

因此，不正當競爭行為的界定首先重在對行為本身特性的規定。“修訂草案”規定的“以不正當手段從事市場交易”是一種“手段+行為”的正面規定，該兩個因素構成不正當競爭行為的核心特征。這種規定方式可以首先突出其行為特征，即行為的不正當性，而不是對于具體權益的侵害。這就與侵害知識產權等行為區別開來，能夠使不正當競爭行為回歸行為本身的本質屬性，其思路是準確的。

當然，“修訂草案”第2條第2款以“不正當手段”界定不正當競爭，該兩個“不正當”之間看似同義反復。鑒于競爭手段的正當性是認定不正當競爭行為的根本標準，法律必須明確地界定出來，為清晰準確地進行界定，可以修改為“以違反本法規定的手段進行市場競爭”，其中“違反本法規定”同時包括原則規定和列舉性規定。

（三）“市場交易”還是“市場競爭”

市場交易通常是指有明確的相對方的經營活動（有特殊情形，如商業賄賂、商業詆毀），是一種更為具體的概念，與反不正當競爭法調整的行為有所差別。如果將市場交易廣義地理解為所有的經營活動，其范圍又過于寬泛，而市場競爭僅指爭奪交易機會的行為，其范圍特定而明確。反不正當競爭法調整的行為有明確的行為人，且著重立足于規范該行為人的行為，而通常對于有無特定相對方并無要求，也即相對方不影響其定性。因競爭行為或者經營活動的概念更為開放和宏觀，更適合此類調整對象。市場競爭是爭奪交易機會的活動，反不正當競爭法旨在制止不正當爭奪活動，至于市場主體之間是否達成具體的交易，不在其考量范圍內。鑒此，“修訂草案”第2條第2款使用“市場競爭”，其含義更為準確。

（三）消費者的定位和地位

傳統反不正當競爭法僅保護經營者（競爭者）而不涉及消費者，現代反不正當競爭法則將經營者、消費者和公共利益均納入考量范圍。因此，不納入消費者元素體現的是傳統方法，納入體現的是現代方法。因此，該問題與反不正當競爭法的現代化有關，也即將消費者納入保護對象和以特殊的方式保護消費者，乃是反不正當競爭法現代化的標志。

《保護工業產權巴黎公約》對于不正當競爭行為的規定都“立足于競爭者之間的競爭行為”，“消費者保護法未包括在內”。〔21 〕“消費者運動”興起以后，反不正當競爭法被改造，引入了消費者和公共利益的保護，由此而引起觀念、性質和調整范圍上的一系列變化，如在一些國家轉化為“市場行為法”，普遍不再要求競爭關系的存在。例如：“市場上的任何不公平行為均可納入審查范圍，不論其是經營者與消費者之間還是經營者之間的行為，只要該行為發生于商業領域，而不是私生活領域。”“反不正當競爭法的將消費者與經營者同時納入的寬泛保護范圍，致使稱其為‘不正當競爭法不再精確。以‘貿易行為法或者‘公平交易法稱謂該法律領域更為適當。” 〔22 〕“過去幾十年消費者保護法律的發展顯示，反不正當競爭已由從純粹基于競爭者的方法，轉變為同時保護經營者、消費者和公共利益的方法。”“在消費者運動鼎盛時期，大多數歐共體成員國為此修訂了國內公平交易立法。過去幾十年對于消費者的保護甚囂塵上。” 〔23 〕例如，那些具有現代反不正當競爭法的國家（如丹麥、瑞典、挪威和比利時），均采用了一種“現代的”消費者導向市場行為法，采取了更為積極的合并保護競爭者與消費者的法律。〔24 〕

我國《反不正當競爭法》制定之時，立法者已認識到消費者保護問題。如參與立法者所說：“關于保護消費者的合法權益，只是現代反不正當競爭法的問題。早期的反不正當競爭法只調整經營者之間的競爭關系，著眼于公平競爭秩序。在處理不正當競爭案件時，也可能涉及消費者權益的問題，但只是作為附帶的問題加以處理的。但隨著以后的發展，各國反不正當競爭法便逐步增加了保護消費者的規定。特別是在消費者保護運動在世界范圍內興起并迅速發展之后，更形成一個趨勢。的確，不正當競爭行為所侵犯的客體往往包括消費者。從反不正當競爭立法總的目的上看，維持了公平競爭的秩序也就保護了消費者的利益。”對于該法第2條第2款關于不正當競爭行為的界定，之所以沒有提及消費者權益問題，是因為“這是一個不正當競爭傳統概念的定義，主要表現在這里。一個行為如果損害了經營者的權益，或消費者的權益，但如果沒有對公平競爭秩序構成損害，則不是不正當競爭行為，而是其他侵權行為，不正當競爭必然與競爭聯系起來”。〔25 〕可見，現行法律對于不正當競爭行為的界定仍然采取了損害競爭者權益的傳統定義。

此次修訂法律是否考量反不正當競爭法的現代化，在不正當競爭行為的界定中是否明確肯定消費者權益保護問題，這是值得研究的問題。“修訂草案送審稿”顯然采納了現代做法，將消費者問題納入不正當競爭行為的界定之中，〔26 〕但“修訂草案送審稿”又回到了傳統定義。筆者認為，不正當競爭行為的界定應當納入消費者元素。首先，這是市場競爭的本質屬性所要求的。經營者和消費者都是市場主體，經營者之間相互競爭，但最終都是為了爭奪消費者，經營者和消費者都是市場競爭的主體和作用對象，界定不正當競爭不能繞開消費者，否則會失之偏頗，也不符合市場競爭的實際。而且，將消費者利益納入，涉及更為深層的競爭機制，有利于從競爭機制上認識和界定不正當競爭行為。其次，消費者在競爭行為中的顯性程度不盡相同。在一些不正當競爭的構成中，消費者元素非常突出，如仿冒行為、虛假宣傳行為等，消費者元素尤其突出和直接；有些行為的構成中，如商業賄賂、商業詆毀、商業秘密保護等，損害經營者的利益更為直接和突出。將消費者元素納入不正當競爭行為的界定，對于體現消費者元素直接和突出的行為，更有意義。再次，將消費者元素納入其中并不會導致與消費者權益保護法的關系紊亂。不正當競爭行為的界定基礎是其為市場競爭行為，即以不正當手段從事市場競爭，市場競爭不過是爭奪交易機會的活動，交易機會與消費者直接相關，消費者為其爭奪對象，在此前提下的消費者保護只能是反不正當競爭中的市場保護。這也是需要將“修訂草案”中的“市場交易”修改為“市場競爭”的重要原因。反不正當競爭法只是將消費者權益作為認定不正當競爭的構成要素，并不因此賦予消費者私人救濟權，這與消費者權益保護法區分開來。而且，反不正當競爭法雖然并不賦予個體消費者對于不正當競爭行為的訴權，但不排除授予消費者團體訴權，植入消費者元素可以為此類制度創新留下空間。鑒此，修訂草案宜采用當今反不正當競爭立法的普遍趨勢，采用引入消費者元素的不正當競爭行為界定方式。

（四）損害結果要件的規定

“修訂草案”第2條第2款將不正當競爭行為界定中的結果要件（結果元素），由現行法律中的“擾亂市場秩序”修改為“擾亂競爭秩序”。當然，如果行為特征采用前述“以違反本法規定的手段進行市場競爭”，則可以采用現行法律規定的表述，因為前者已包含競爭元素；如果行為特征使用“市場交易”的表述，則可以修改為“擾亂競爭秩序”，以突出其競爭元素。

不正當競爭是“行為犯”而不是“結果犯”，只要以不正當手段實施了法律禁止的競爭行為，即構成不正當競爭。損害結果是不正當行為的應有之義，行為本身的界定已表明或者涵蓋其擾亂秩序的屬性。從這種意義上說，沒必要將擾亂秩序的損害結果屬性單列出來。當然，如果為了突出其對于公共利益的損害，將其單獨規定出來并無不可。由此，不正當競爭行為的界定已將損害對象明確地界定為經營者、消費者和公共利益。

綜上所述，“修訂草案”第2條第2款可以修改為：“本法所稱不正當競爭行為，是指經營者以違反本法規定的手段從事市場競爭，損害其他經營者或者消費者合法權益，擾亂市場秩序的行為。”

三、一般條款的定位與適用

“修訂草案”不再有將所調整的不正當競爭行為限于法律列舉的行為的意圖，其第2條第1、2款在立法上被明確地肯定為可開放性適用的一般條款。在明確這種基本定位之后，接著要解決如何確定其具體定位和適用限度問題。法律對此應盡可能作出明確規定，以避免適用時的認識混亂。

（一）關于一般條款的行政與司法適用

“修訂草案”明確了一般條款的行政適用而未明確規定司法適用。“修訂草案”第15條規定：“對經營者違反本法第二條規定，且本法第二章第六條至第十四條和有關法律、行政法規未作明確規定，嚴重破壞競爭秩序、確需查處的市場交易行為，由國務院工商行政管理部門或者國務院工商行政管理部門會同國務院有關部門研究提出應當認定為不正當競爭行為的意見，報國務院決定。”在不能取消此類行政執法的前提下，對于可由行政執法機關查處的未列舉行為，規定嚴格的認定條件和程序，顯然從實質上更為符合行政處罰法定精神，且有利于控制和減少納入行政處罰的未列舉行為，有利于防止公權力對于市場競爭的隨意和過多干預，符合有限政府的理念。此外，該規定將此類行為限于“嚴重破壞競爭秩序、確需查處的市場交易行為”，此類條件也與行政執法重在維護競爭秩序和公共利益的理念相符。〔27 〕

但是，“修訂草案”第15條對于提請國務院決定的行為是擬查處的具體市場行為，還是將此類行為一般性地認定為一種新的不正當競爭行為類型，并不十分明確。從其措辭看，更像是前者。如果是這種含義，如此規定值得研究，因為由國務院認定擬查處的具體市場行為是否屬于不正當競爭，似乎沒有太大必要，且因國務院決定屬于終局決定，也必然會實質性地剝奪當事人的救濟權。如果是由國務院抽象地決定一類行為是否屬于違反第2條規定的不正當競爭行為，則有其必要性，在國務院決定屬于不正當競爭行為以后，再由行政執法機關根據案件事實進行查處。因此，“修訂草案”第15條的措辭和含義需要進一步明確。

“修訂草案”僅規定了由行政程序認定未列舉行為的情形，沒有規定司法能否依據第2條認定未列舉的行為，此時就會產生這是否意味著“明示其一而排斥其他”，而排斥司法依據第2條認定的權力的疑問。從“修訂草案”第15條措辭來看，它只是規定了對于未列舉行為的行政執法問題，并未涉及司法認定，可以解讀為司法認定另當別論和不受排斥。而且，從法理上講，不正當競爭行為畢竟可以納入民事侵權行為，司法也是從私權保護的角度制止不正當競爭行為，而民事侵權不實行法定原則，且不以“嚴重破壞競爭秩序”為必要，沒必要像行政執法那樣限定嚴格的認定條件和程序。事實也證明，20多年來司法依據一般條款認定不正當競爭行為，對于維護市場競爭秩序和與時俱進地調整市場競爭關系，發揮了重要作用，也積累了豐富的經驗。而且，由于經濟技術的發展變化快以及立法概括固有的局限性和滯后性，司法在個案中的情景性和適應性的認定尤為重要，必然繼續成為促進《反不正當競爭法》與時俱進的重要途徑。盡管《反不正當競爭法》已有20多年的適用實踐，20多年來經濟技術也發生了翻天覆地的變化，但“修訂草案”基本上并未歸納出值得類型化規定的不正當競爭行為類型。這也說明實踐中大量的問題都是具體的情境性問題，更適宜通過個案認定和階段性處理予以解決，并不適合立法的具體規定解決。因此，應當認為“修訂草案”第15條并不排斥民事訴訟中的司法認定。

當然，按照我國的司法實際，“修訂草案”第15條只涉及行政執法認定的規定及其設定的嚴格條件，畢竟還是容易使人對于司法能否依據一般條款進行認定的疑問和爭議。鑒于民事司法與行政執法具有不同的屬性和不同法理理念，鑒于現行曾有禁止依據一般條款認定行為的原意，以及鑒于以前已發生過民事司法能否依據一般條款認定的爭議，在司法認定既有現實需要，又具有現實可行性和法理正當性的前提下，為正面明確民事司法認定未列舉行為的權力，防止產生不必要的爭議，應當以適當的方式在“修訂草案”中明確司法認定問題。

（二）關于嚴格適用的立法限制

“修訂草案”應當對司法適用一般條款作出明確的表態性規定，這種規定看似“大而空”，但因其體現了重要的立法態度和適用精神，仍不可或缺，可以產生“無用之大用”的效果。

當前實踐中，司法適用一般條款認定未列舉行為存在突出的問題，一是對于適用條件把握不準確和不嚴格，有過寬過濫適用的傾向，導致對于市場競爭有不適當的過多干預；二是與知識產權專門法的關系認識和把握混亂，甚至對于本屬專門法調整和解決的問題也認識混亂，因為在專門法中有爭議和認識不清，轉而以反不正當競爭法取而代之，回避或者規避了專門法中的爭議，并使反不正當競爭法成為擴張保護知識產權的“后門”，從而可能導致違背專門法的立法精神，變相地授予專有權或者不適當擴張專有權的保護范圍，導致侵占公有領域和妨害創新，或者削弱專門法的法律調整功能。例如，當前有些互聯網領域的不正當競爭裁判簡單地保護“免費+廣告”的商業模式，給予該商業模式形同專有權的保護，不利于維護動態競爭和鼓勵創新。再如，當前信息網絡傳播權保護中由于一些法院固守原來的所謂“服務器標準”，使盜鏈行為得不到名正言順的直接侵權救濟，轉而選擇反不正當競爭法保護，既使法律救濟路徑出現混亂并增加了不確定性，又搞亂了著作權法與反不正當競爭法的關系，使反不正當競爭法不適當地承擔起保護信息網絡傳播權的功能，實質上削弱了著作權法對于信息網絡傳播權的調整和保護。這是因為，如果在著作權法上盜鏈等深度鏈接行為不屬于直接侵權，而無法獲得信息網絡傳播權上的救濟，則屬于公有領域的自由行為，不應該再依照反不正當競爭法予以制止；如果屬于直接侵害信息網絡傳播權行為，則不宜由反不正當競爭法介入該權利的保護。

鑒于司法實踐中對于一般條款有明顯的不適當擴張其適用范圍甚至濫用的傾向，為體現適當從嚴把握適用條件和限制適用范圍的導向，修改法律時可以在第2條增加一款規定，比如：“人民法院依據本條規定認定本法沒有列舉的不正當競爭行為，應當符合本法的立法目的、基本原則和立法原意。商標法、著作權法等知識產權法律對于侵害知識產權行為另有規定的，適用其規定，不再依照本法認定為不正當競爭行為。” 〔28 〕該規定既表明司法可以依據一般條款認定不正當競爭，又對于司法認定進行了約束，也有利于解決司法認定中存在的突出問題。

四、各類不正當競爭行為及法律責任問題

除互聯網條款以外，“修訂草案”并未增加行為類型，而只是對于現有規定進行完善，其中有些條款內容需要進一步完善。

（一）關于商業標識仿冒行為

“修訂草案”第6條規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易：（一）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，引人誤認為是該知名商品；（二）擅自使用他人的企業名稱及其簡稱、字號，擅自使用他人的姓名、筆名、藝名，擅自使用社會組織的名稱及其簡稱，引人誤認為是他人的商品；（三）擅自使用他人的域名主體部分、網站名稱、網頁以及頻道、節目、欄目的名稱及標識等，引人誤認為是他人的商品；（四）將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾。”與“修訂草案送審稿”相比，該條各項內容之間的邏輯關系更為清晰，主要是按照所涉商業標識的屬性進行了行為的類型化。當然，其中有些規定內容仍值得斟酌。

首先，關于商業標識的分類。商業標識主要劃分為商品（包括服務）標志與市場主體標志，前者是識別和區分不同商品或者服務來源的標志，即商標；后者為識別和區分從事生產經營活動的市場主體的標志，如企業名稱、商號（字號）等。除此之外，還可能存在不宜納入上述兩類之內的標志，即識別其他經營活動的標志，如域名。例如，世界知識產權組織編寫的《反不正當競爭示范條款》第2條第（2）項，將商業標識劃分為商標、商號和其他商業標識。〔29 〕現行《反不正當競爭法》第5條前3項分別規定了商標和商業主體標志，而并未涉及其他經營活動的標志，其結果是，司法實踐中遇到的其他標志有時納入第（2）、（3）項之中，如將商品形狀納入包裝裝潢保護，〔30 〕或者依據一般條款保護。“修訂草案”針對實踐中的問題和新情況，進行了完善。例如，“修訂草案”第6條第（3）項增設的“域名主體部分、網站名稱、網頁以及頻道、節目、欄目的名稱及標識等”。但是，這些商業標志并不屬于同一類別，有必要在屬性上進行甄別，如“域名主體部分、網站名稱、網頁”可以納入其他經營活動的標志，而“頻道、節目、欄目的名稱及標識”當屬于服務標志，應當納入第（1）項的范圍。鑒此，第（3）項可以修改為“擅自使用他人的域名主體部分、網站名稱、網頁等經營活動標志，可能導致市場混淆的”。

其次，以“等”字擴張第（1）項的保護范圍。現行《反不正當競爭法》第5條第（2）項只規定了商品名稱、包裝裝潢，實踐中還有其他商品標志，如獨特的非功能性商品形狀。而且，即便是增加“域名主體部分、網站名稱、網頁”之類的可以類型化的商品服務標志，也仍需要以“等”字概括，以便適用于其他商品或服務的標志。

再次，以“容易導致混淆”替代“造成和他人的知名商品相混淆，引人誤認為是他人的商品”。仿冒行為的結果性要件是引起市場混淆，“修訂草案”第6條以“引人誤認為是該知名商品”和“引人誤認為是他人的商品”表達這種結果要件，這是一種傳統的表達方式，限于最狹義的市場混淆即對產品本身的混淆誤認。現代反不正當競爭實踐已采取廣義的市場混淆概念，除狹義的產品混淆外，還包括主體相關性、認可關系等外延廣泛的混淆。〔31 〕而且，為了適應實踐需求，司法解釋已采取擴張解釋，如《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第4條第1款規定：“足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。”因此，可以借鑒《商標法》第57條的表述方法，以“容易導致混淆”取而代之。

（二）關于商業賄賂行為

“修訂草案”第7條規定了商業賄賂行為，其中最為突出的是關于商業賄賂行為的界定問題。“修訂草案”第7條第1款將現行《反不正當競爭法》第8條第1款規定的“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品”，修訂為“經營者不得采用財物或者其他手段賄賂交易相對方或者可能影響交易的第三方。交易相對方或者可能影響交易的第三方不得收受賄賂”。“賄賂”本身具有否定評價意蘊，商業賄賂本質上是以給付不正當利益（財物或者其他利益）的方式進行市場交易。與現行法律規定的界定相比，“修訂草案”的規定除增加了向第三方賄賂的情形外，其他內容沒有實質性改變，其表述還不如現行規定準確。

首先，現行規定雖然簡潔明了，但已將構成要素全面地表達出來，“修訂草案”刪除了“以銷售或者購買商品”，而該要素恰是界定商業賄賂的重要因素。

其次，是否有必要將“可能影響交易的第三方”納入受賄主體問題。賄賂第三方確實可能影響交易關系，問題在于商業賄賂要管到何種范圍和程度，究竟應當如何界定第三方。我國市場體制發育不成熟，影響市場交易的因素眾多，反不正當競爭法不可能解決太多的問題，只能解決適宜其解決和能夠解決得了的問題。影響交易的第三方的范圍過于廣泛，其中許多問題不是反不正當競爭法適宜解決的，如通過給付公職人員和社會組織好處的方式影響交易。這就決定了商業賄賂必須限于經營活動領域，第三方必須是經營活動領域的主體，其范圍必須特定化。如果籠統地規定“可能影響交易的第三方”，會使其范圍太寬，且無法操作。而且，“修訂草案”將第三方界定為“本條第一款所稱可能影響交易的第三方，是指可能利用職權對交易產生影響的單位和個人”，其范圍顯然過寬。

再次，有必要從否定與肯定兩個方面規定商業賄賂的認定途徑。商業賄賂是以給付不正當利益的方式進行交易，不正當利益是正當利益以外的利益。鑒于不正當利益有時難以確定，以列舉典型情形和規定正當利益的方式劃清界限，無疑是認定商業賄賂的重要途徑。現行法律關于回扣的規定就是一種典型賄賂形式，而折扣和傭金是典型的正當給付，將其規定出來有助于劃清界限。

（三）關于虛假宣傳

“修訂草案”第8條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，從事虛假或者引人誤解的商業宣傳，不得進行虛假交易。”本條前后兩段實際上規定了兩種行為，前段是虛假宣傳行為，后段是虛假交易行為，兩者在性質上迥然不同，不宜規定于同一條之內。而且，虛假交易通常不是不正當競爭問題，不適宜由反不正當競爭法調整。

就虛假宣傳而言，首先，“修訂草案”的規定太抽象。現行《反不正當競爭法》第9條第1款例舉了虛假宣傳的事項，即“對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”，此種規定方式有助于該規定的理解和適用。而“修訂草案”刪除了這些內容，從操作性上看繼續保留例舉性規定更為適宜。其次，虛假宣傳的界定還可以再準確些。虛假宣傳的本質是“引人誤解”，法律禁止的是引人誤解的宣傳，即不引人誤解的虛假宣傳不在此限，而引人誤解的真實宣傳在禁止之列。“修訂草案”在將后者包含在內的同時，并未將前者排除在外。為此，可以采取兩種途徑界定：一種是直接表達為“引人誤解的商業宣傳”，刪除其中的“虛假”宣傳；另一種是保留現表達方式，增設一款排除性內容，即“以明顯夸張等方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于前款規定的行為”。〔32 〕相比較而言，后一種方式更易于理解。此外，本條規定總體上過于抽象，可以將司法解釋和司法執法實踐中行之有效的做法引進過來，以增強操作性。

（四）是否需要設定“兜底條款”

“修訂草案”第15條主要是從授權認定的角度規定的，其本身不屬于概括性的“兜底條款”。修訂過程中對于是否需要設定一個具有實體規范性質的“兜底條款”，存在爭議。例如，有關行政執法機關認為，公用企業和其他有優勢地位的經營者濫用優勢地位強迫交易，在適用《反壟斷法》不能查處或者執法不便（只能授權省級機構查處，而行為大多發生于基層）時，按照不正當競爭行為進行認定有必要性。再如，小區物業公司、大型商場濫用優勢地位強迫交易現象突出，有必要加以禁止，但又無其他法律依據。“修訂草案送審稿”為此設定過濫用相對優勢地位行為，因邊界模糊且與反壟斷政策不協調，而沒有保留。也有人認為，“修訂草案”保留搭售行為也是為了解決該類問題。而且，一些國家的競爭立法也確有規定可以作為行政執法依據的“兜底條款”的做法。〔33 〕

其實，如果保留像“修訂草案”第15條那樣的授權條款，對于這些特殊情況下的行為可以循此途徑個別認定和處理，沒必要另設“兜底條款”。對于司法而言，一般條款已足以解決問題。

（五）適當限制行政強制

反不正當競爭法的基本定位是維護競爭自由，制止不正當競爭也是為了使自由競爭更健康，而不能過多妨礙競爭自由。在公權力介入的情況下，更應防止不正當競爭行為擴大化。

“修訂草案”第16條第（4）項規定，監督檢查部門在調查不正當競爭行為時，有權“責令被調查的經營者停止涉嫌不正當競爭行為，說明有關財物的來源和數量”。在對行為并未正式定性的情況下責令停止涉嫌行為，并將其作為一種一般性的行政強制措施規定，失之輕率。責令停止涉嫌不正當競爭行為相當于法院采取的停止行為臨時措施，應當設定相應的條件。既然案件已進入行政程序，責令停止行為原則上應當在行政處罰決定中確定，但因情況緊急、危害重大之類的特殊情形，可以采取臨時停止行為措施，但應當設定相應的條件，并將其設專條規定，以示與一般行政強制措施的區別。而且，該項中的“說明有關財物的來源和數量”，與此前停止行為的內容不協調，將其納入該條第（5）項“查封、扣押與涉嫌不正當競爭行為有關的財物”之中更為妥當。

“修訂草案”第18條第2款規定：“監督檢查部門抽查不正當競爭行為，應當隨機抽取檢查對象、隨機選派執法檢查人員，抽查情況及查處結果及時向社會公開。”這種規定的傳統“管理”色彩過重，為防止行政執法機關隨意干預經營者的正常經營活動，最好在沒有舉報和其他線索時不搞隨機抽查。

（六）適當限制行政處罰

在西方國家，由于其法律傳統及法律理念的原因，除構成犯罪的情形外，其反不正當競爭法一般仍屬于私法范疇，主要由受害者尋求私力救濟。我國公力救濟比較發達，行政執法對于社會經濟領域的介入比較廣泛，反不正當競爭法自然也不例外。我國現行《反不正當競爭法》既有公法屬性，又有私法屬性。就公法屬性而言，該法因被認為涉及經濟秩序和公共利益的維護，所以規定了行政執法問題；就其私法屬性而言，不正當競爭行為被納入民事侵害行為，該法規定了相應的民事救濟。隨著市場取向改革的深入，政府與市場的關系又引起更深入的思考，在反不正當競爭中政府介入到何種程度，又引起了人們的討論和關注。這些問題涉及反不正當競爭法的定位。如果所涉不正當競爭行為損害公共利益（如虛假宣傳）、難以尋求私力救濟（如商業賄賂、不正當有獎銷售）或者私力救濟不夠有效，由公權力介入和給予公力救濟有其必要性，應當發揮政府的關鍵作用。不過，公權力救濟歷來是雙刃劍，如果司法救濟途徑足夠有效，則應盡可能排除公力救濟。但是，由于對于我國公共利益的界定一向比較寬泛和門檻較低，受害人對于公力救濟的依賴性較強，而對于私法救濟積極性不高，諸如此類的因素促成了不斷強化公力救濟的氛圍和環境形成，加強行政執法權也成為相關領域立法的一項重點。在當前經濟情況比較復雜和擾亂經濟秩序行為仍比較嚴重的情況下，在必要時加強行政執法權并無不可，但關鍵在于如何界定必要的時間點和必要的程度。如果能夠有比較理性的界定，使公力救濟和私法救濟各得其所，那自然是一種理想的狀態。

“修訂草案說明”提出“完善民事賠償責任優先、與行政處罰并行的法律責任體系”，即“不正當競爭違法行為首先損害了其他經營者的合法權益，需要民事賠償優先，調動其他經營者制止不正當競爭行為的積極性。同時，不正當競爭行為也損害競爭秩序，需要予以行政處罰，但需創新行政查處的措施”。〔34 〕但是，就其條文來看，并未更多體現加強民事保護的傾向，而實際上卻將加大行政執法力度作為修訂重點。這與一貫的思維定勢相符合。但是，對于行政處罰既要加強又要限制，體現區別對待。例如，對于納入行政處罰范圍的行為有必要適當加以限制。對于那些侵害特定對象的不正當競爭行為，如仿冒、商業詆毀、侵害商業秘密等行為，應當盡可能由私法途徑予以救濟；對于損害不特定經營者利益的行為，如虛假宣傳、商業賄賂等行為，則可以納入行政處罰范圍，并加大處罰力度。

（七）完善民事責任條款

“修訂草案”第20條規定，“經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事賠償責任”。民事賠償只是民事責任的一種方式，不正當競爭還涉及停止侵權、消除影響等責任，因此為周延起見，應當修改為“承擔民事責任”。而且，現行法律第20條對于賠償確定方式的規定，仍然是必要的，應當予以保留。

對于“修訂草案”第6條第（4）項規定的“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾”，第21條第2款 〔35 〕規定了行政處罰責令變更名稱的處置方式。近年來民事司法裁判了大量的此類權利沖突案件，但如何裁判以及如何執行問題始終是困擾裁判的一大問題。為有效解決此類問題，“修訂草案”第21條可增設一款作為第3款，規定“人民法院判決變更企業名稱的，參照前款規定執行”。

此外，為最大限度地發揮私力救濟作用和拓寬私力救濟范圍，可以通過賦予消費者協會和行業協會訴權的方式，拓展公益訴訟的渠道，調動促進法律實施的社會資源，有效遏制那些危害嚴重和影響較大的不正當競爭行為，替代部分公權力執法，有效節約行政執法成本和彌補行政執法資源的不足。而且，對損害對象眾多而受損害的個人可能太分散的不正當競爭行為，可通過賦予行業協會和社會團體的訴訟資格，以強化法律的私人執行。這也非常契合反不正當競爭法公私法兼備的經濟法屬性。

（八）理順條文之間的排列順序和邏輯關系

仿冒行為、虛假宣傳行為和商業詆毀是《保護工業產權巴黎公約》明文規定的經典的不正當競爭行為，而前兩者本質上都屬于欺騙行為。侵犯商業秘密行為屬于侵犯知識產權行為，也是國際社會最為公認的不正當競爭行為之一，與上述三類行為關系密切。這些行為通常都被納入知識（工業）產權保護的范疇。商業賄賂、不正當有獎銷售、互聯網不正當競爭都屬于工業產權保護以外的擾亂競爭秩序行為。鑒此，如果按照行為之間的關系密切度的邏輯排列條款順序，可以依次為仿冒、虛假宣傳、商業詆毀、侵犯商業秘密、商業賄賂、不正當有獎銷售、互聯網條款和兜底條款。

結語

《反不正當競爭法》的修訂應當強化問題意識和現代理念，立足于經營者、消費者和公共利益的多元保護，著重體現效率取向。修訂既要強化對于市場競爭的必要干預，又保持干預的有限和有度，注重維護競爭自由。適應市場競爭發展的需求，確立開放性的一般性條款有其必要性，但要加以適當限制，防止一般條款的適用過寬，避免妨礙競爭自由和侵占公有領域。不正當競爭行為的類型化必須考慮可類型化行為的妥當性和穩定性，不宜將階段性和情景性的行為固定下來。增強可操作性是此次修訂法律的重要意圖，尤其需要在總結吸收司法解釋和執法實踐經驗的基礎上，提煉出一些具有穩定性和必要性的標準，豐富仿冒行為、虛假宣傳、侵犯商業秘密等類型化行為條款的內容。要充分重視私法救濟，完善民事責任制度。總之，我國已有20多年反不正當競爭的豐富實踐，也有良好的理論積淀，只要很好地總結和吸收，完全能夠提出比較切實可行的修訂方案。