法的安定性與正確性

羅伯特·阿列克西

內(nèi)容摘要：法的安定性與正確性之間的關系是什么？這一問題引出了法的實踐與理論的一個永恒難題——由此，對它的回答，將開啟法哲學的主要問題，即法的概念與本質(zhì)的問題。因此，第一步，將簡要地對法的概念與本質(zhì)進行考察。第二步，將嘗試著說明，被如此理解的法的概念與本質(zhì)，對法的安定性與正確性之間的關系來說，意味著什么。在這里，有三個議題將被納入考量：首先，作為對極端不法（不正義）難題之回答的拉德布魯赫公式；其次，特殊情形命題，這一命題主張，法律論證是普遍實踐論證的一種特殊情形；第三，法的司法續(xù)造難題。

關鍵詞：法的安定性原則 法的正確性原則 法哲學 法律論證 商談理論

一、法的雙重本質(zhì)

關于法的安定性與正確性之間的關系，筆者的主要論點是：法的安定性和正確性都是原則，而且在這兩個原則之間存在著某種張力，一種表達了法的雙重本質(zhì)的張力。雙重本質(zhì)命題說的是，法必然既包括一個現(xiàn)實的或事實的維度，也包括一個理想的維度。〔1 〕事實向度反映在權(quán)威制定性與社會實效性之上，而理想向度則反映在內(nèi)容的正確性這一要素之上。〔2 〕法的安定性原則要求，法律體系的規(guī)范要盡可能是確定的，且它們要被最大程度地遵守。不過，離開了制定性與實效性，這些目標也無法被實現(xiàn)。因此，法的安定性原則與實證性之間存在某種內(nèi)在的關聯(lián)。實證性，就其本身而言，就是根據(jù)制定性與實效性共同界定的。另一方面，正確性原則要求，法的內(nèi)容是正確的。內(nèi)容的正確性首要關涉便是正義，因為正義無非就是分配與權(quán)衡的正確性，〔3 〕而且分配和權(quán)衡也正是法的核心關注。而正義的問題是道德問題。因為這個理據(jù)，使用道德正確性或只是用正義來代替內(nèi)容的正確性是可能的。只要道德正確性或正義作為法的概念的第三種必要要素，被增添到權(quán)威制定性與社會實效性之列，那么這一圖景就從根本上改變了。一個非實證主義的法概念出現(xiàn)了。因此，法的安定性與正確性之間的張力，作為雙重本質(zhì)命題的必要部分，是非實證主義法概念的一種表現(xiàn)。

由權(quán)威制定性和社會實效性界定的現(xiàn)實維度與由內(nèi)容的正確性（首要由正義）界定的理想維度，它們兩者之間的關聯(lián)，是由法所必然提出的正確性宣稱來界定的。在其他文章中，這一“宣稱命題”已經(jīng)得到了充分闡述，并對各種反對意見進行了辯解，〔4 〕這里就沒有必要再重復這些回應了。因此，筆者將直接轉(zhuǎn)向內(nèi)容正確性與法的安定性原則。

二、內(nèi)容正確性原則

對于內(nèi)容正確性或?qū)嵸|(zhì)正確性原則來說，可能提出的一個反對意見是，它指涉了某些并不存在的東西。內(nèi)容正確性關涉的是這一問題：撇開實在法中制定的規(guī)范，被命令、被禁止與被允許的是什么。也就是說，它關涉的是實踐問題。但是，反對意見會說，除了效用最大化之外，實踐問題并不能以一種理性的方式來決定。因為這個理據(jù)，內(nèi)容正確性原則就成了一種幻象的表現(xiàn)。正確性預設了可證立性。但是，為實踐問題提供答案的道德規(guī)范并不是可證立的。

這種對道德規(guī)范的可證立性的根本否定，具有“極端懷疑論”的特點。極端懷疑論的根源在于情感主義、決定論、主觀主義、相對主義、自然主義或解構(gòu)主義等諸多形式。對于極端懷疑論，筆者的應對之策是商談理論。商談理論主張，避免保羅·利科所說的“可證明性或任意性”的二選一，是可能的。〔5 〕對于實踐問題而言，可證明性提出了一個過高的要求。而如果任意性成了唯一選項，那么極端懷疑論的非理性反對意見就是言之有據(jù)的。但是，除了可證明性與任意性之外，還存在第三種方式，即：合理性。那些將其道德判斷訴諸于理性論證的人，是合理的。因此，一切都將取決于這一問題，即在道德領域中，理性論證是否是可能的。

筆者曾努力通過一個有著28個普遍實踐商談規(guī)則和形式的體系，來界定理性實踐論證的概念。這一體系包括了要求無矛盾性、（作為謂詞的一致性使用的）可普遍化、語言的清晰性、經(jīng)驗前提的可信賴性等諸多規(guī)則，也包括了用來論述后果、權(quán)衡、角色互換、道德確信的發(fā)生學以及商談中的平等和自由的諸多規(guī)則和形式。〔6 〕商談的合意，它首先依賴于論述，其次依賴于理想條件下的普遍合意與正確性或道德效力之間存在的必然關系，這是商談理論的一個核心假設。這一關聯(lián)可以被表述如下。

在理想商談中會被每一個人判斷為正確的那些規(guī)范，是正確的，且因此是有效的。

商談理論面臨著一系列難題。〔7 〕在這里，只有可適用性或可實踐性難題是相關的。從可實踐性的視角來看，商談理論的主要弱點在于，它的規(guī)則體系并沒有提供這樣一種程序，它可以使得人們總是可能在有限的步驟內(nèi)——即在現(xiàn)實的商談中——得到唯一的結(jié)果。但是，理想商談并不是可現(xiàn)實化的。因此，作為正確性標準的一個要素，理想商談是一個調(diào)整性理念。不過，在現(xiàn)實商談中，這一理念不僅總是會出現(xiàn)；而且現(xiàn)實商談接近于理想商談也是可能的。〔8 〕顯然，現(xiàn)實商談與理想商談的這一關聯(lián)，只能在非常有限的程度上消除結(jié)果的不明確性。實際上，如果涉及的是一個充分且普遍可能接近理想商談的情境，也存在一些不可能被當作結(jié)論而出現(xiàn)的東西。奴隸制就是這樣一個例子。因而，奴隸的身份被歸類為“商談上不可能的”。〔9 〕其他一些東西是“商談上必然的”。人權(quán)和民主是其例子。〔10 〕但是，在無數(shù)的情況中，即使在沒有違反商談規(guī)則的前提下，商談的最后依然可能得到不相容的結(jié)論。由于它們是符合商談規(guī)則的，這些相競爭的意見被界定為“商談上可能的”。然而，商談上可能的分歧是“合理的分歧”。〔11 〕在這里，商談理論碰到了一條界限，其自身無法逾越這個界限。我們可以稱它為“認知難題”。

三、法的安定性原則

認知難題意味著，由商談和道德正確性界定的理想維度，并不足以解決社會協(xié)調(diào)和合作的難題。第二個難題，即實施的難題就出現(xiàn)了。實施難題不可避免地進入到當前圖景之中，因為對某個規(guī)范的正確性的純粹洞察并不能確保對它的遵守。但如果某些個體可以違反規(guī)范而不會招致任何風險，那么對它的遵守就無法被大家所預期。這就帶來了法與強制的必然關聯(lián)，這一關聯(lián)是社會實效的決定性因素。〔12 〕認知難題和實施難題都必須被解決，否則就無法避免無政府狀態(tài)的代價。而避免這些代價，不僅是實踐智慧的要求，而且也是道德的要求。因此，正是道德本身（由于其自身的弱點）要求法的安定性原則是有效的。這一原則的核心要求，正如古斯塔夫·拉德布魯赫（Gustav Radbruch）所言，一方面是“識別法律規(guī)范這一主題事項的能力”，另一方面則是“對被識別為法律之事的特定實施”。〔13 〕但是，缺少了實證性，識別與實施都是不可能的。拉德布魯赫將這個理念表達在這一表述中：“所有的被稱為實證法的東西都來源于法的安定性的要求。” 〔14 〕這一理念在康德那里也已經(jīng)得到了清楚的表達。〔15 〕因此，法的安定性成為實證性的基礎。

四、二階正確性

人們可能會假設，由法的安定性原則所要求的那種實證性的必然性，蘊含著實證主義。但是，這與正確性宣稱是不相容的。準確來說，實證性的必然性蘊含了實證性的正確性。但實證性的正確性無論如何都不能具有排他性。賦予實證性以排他的特點，就等于消除了內(nèi)容正確性的宣稱，換句話說，消除了正義的宣稱。但是，這一宣稱必須存留下來，因為它是必然與法相關聯(lián)的。因為這一理據(jù)，我們必須區(qū)分正確性的兩個階段或?qū)哟危阂浑A正確性與二階正確性。一階正確性只指稱理想的維度。它關涉的是諸如正義此類的東西。二階正確性更為全面。它既指涉理想維度也指涉現(xiàn)實維度。這就是說，它既關涉正義也關涉法的安定性。而法的安定性只有通過實證性的方式才能獲得。作為二階宣稱，正確性宣稱通過這種方式，將正義原則與法的安定性原則兩者都與法必然關聯(lián)在一起。

法的安定性原則是一個形式原則。它要求的是對權(quán)威制定的且有社會實效的規(guī)范的一種承諾。相比而言，正義原則是一個質(zhì)料的或?qū)嵸|(zhì)的原則。它要求的是，判決是道德正確的。和一般原則一樣，〔16 〕這兩個原則可能會碰撞，而且它們經(jīng)常會碰撞，拉德布魯赫恰當?shù)貙⑵浞Q為“有活力的張力”。〔17 〕與凱爾森有關“實證性原則”的主張不同，〔18 〕 〔19 〕這兩個原則的任何一個都不能完全地（即在所有的情況下）替代另一個。相反，法的雙重本質(zhì)要求，這兩個原則要被以正確的比例來看待。因此，二階正確性是一個權(quán)衡的問題。這就說明，權(quán)衡不僅在法律實踐中，而且還在法的這一核心之中，發(fā)揮著作用。它是法的本質(zhì)的一部分。

在法律體系的任何地方，法的安定性與實質(zhì)正確性的張力似乎都可能出現(xiàn)。這里將提出三個方面的問題：法的最遠界限的問題，法律論證的難題，以及正確性原則是否會導致某種不可容忍的司法能動主義的問題。

五、法的最遠界限

有關法的最遠界限的爭議，其關涉的是，是否如同凱爾森所堅持的那樣，“任何內(nèi)容皆可為法”；〔20 〕還是像拉德布魯赫所說的那樣，并不是每一種不法（不正義），而是極端的不法（不正義）不是法。〔21 〕在這里，我們無法進入到這一論辯之中。唯一的關注點在于這一點：極端不法（不正義）的門檻，是如何與法的安定性和實質(zhì)正確性或正義原則聯(lián)系在一起的；且這種聯(lián)系，是否可以當作既關涉法的安定性也關涉正義的論據(jù)，而非排他地指涉法的安定性的論據(jù)？答案將以這樣的命題作為開端，即這一關系是由權(quán)衡的兩個基本法則決定的：原則碰撞法則與權(quán)衡法則。

原則碰撞法則（它將使用P作為代表優(yōu)先關系的符號）是說：

如果原則P1在條件C中優(yōu)先于原則P2：（P1PP2）C，且如果P1在條件C中可以給出法律效果Q，那么一個有效的規(guī)范產(chǎn)生了，它由構(gòu)成事實C和法律效果Q構(gòu)成：C→Q。〔22 〕

P1可以代表法的安定性原則，而P2代表正義原則。優(yōu)先性條件C在兩種解釋中被使用。C1代表“沒有逾越極端不法（不正義）門檻的不法（不正義）”，C2代表“極端不法（不正義）”。根據(jù)拉德布魯赫公式，法的安定性原則P1，在條件C1中，優(yōu)先于正義原則P2，也就是說，在沒有逾越極端不法（不正義）門檻的不法（不正義）情況下：

（1）（P1PP2）C1

在條件C2中，也就是說，在極端不法（不正義）的情況下，根據(jù)拉德布魯赫公式，正義原則P2將優(yōu)先于法的安定性原則P1：

（2）（P2PP1）C2

就其自身而言，法的安定性原則P1要求的是，當前的規(guī)范是有效的，即，Q所指涉的規(guī)范是法律規(guī)范。同樣，就其自身而言，正義原則P2要求的是，當前的規(guī)范不是有效的，即，它不是法，這可以用┓Q來表示。因此，根據(jù)原則碰撞法則，（1）蘊含了這一規(guī)則：

（1）C1→Q，

由于法的安定性的有條件的優(yōu)先性，它指示了這種不正確規(guī)范的有效性；且（2）蘊含著這一規(guī)則：

（2）C2→┓Q，

由于在極端不法（不正義）的情況中，正義具有有條件的優(yōu)先性，它指示了這種不正確規(guī)范的無效性。毫無疑問，后者意味著法的安定性的喪失。但是，這種喪失可以由于這一事實而得到緩解，即這一司法判決引入了一個新的規(guī)則，這一規(guī)則可以在未來提供安定性。

但是，只有在“極端不法（不正義）不是法”這一規(guī)則，以一種理性的方式，既是可證立的，也是可適用的時候，所有的這些內(nèi)容才是可接受的。對于它的證立來說，可以舉出無數(shù)的論據(jù)。〔23 〕不過，只有依據(jù)權(quán)衡法則的證立，才是這里的興趣所在。權(quán)衡法則可以表述如下：

對一個原則的不滿足程度或損害程度越大，滿足另一個原則的重要性程度就必須越大。〔24 〕

權(quán)衡法則通過重力公式的方式已經(jīng)得到了進一步的發(fā)展，在這里就不再贅言了。

在國家社會主義失敗以后以及民主德國崩潰之后，德國法院曾宣布，這些體系（即分別由1945年之前和1989年之前頒布的這些體系）中的規(guī)范，是自始無效的。也就是說，它們既無拘束力也無法效力。〔25 〕以這種發(fā)展來看，德國法院在涉及法的安定性原則（P1）的地方已然接受了某種讓步。根據(jù)權(quán)衡法則來看，關鍵的問題是，一方面這種讓步有多大，另一方面，正義原則（P2）實現(xiàn)的重要性有多大。德國聯(lián)邦憲法法院民事合議組有關銀行存款單的判決就是一個例子。這一判決關涉的是這樣的問題：一位已移居國外的猶太婦女，是否由于依據(jù)《帝國公民身份法》頒布的第11號法令第3條，喪失其在德意志銀行的銀行存款單中存留的有價證券？合議組宣布，規(guī)定這一財產(chǎn)要分配給德國政府的第11號法令第3條，是“自始無效的”。〔26 〕因為只有極端不法（不正義），而不是每一種不法（不正義）的情況，才會導致無效性，所以，這對法的安定性原則（P1）的干擾是相對較輕的。與此相對照的是，從本質(zhì)上來講，這名猶太婦女是基于“種族的”理由而被剝奪財產(chǎn)的，若她無法恢復自己的財產(chǎn)，那對于正義原則（P2）的干擾將是非常嚴重的。因此，權(quán)衡法則要求本案要依照此一規(guī)則來判決：極端不法（不正義）不是法（C2→┓Q）。因此，極端不法（不正義）的門檻，它與法的安定性與正義原則之間的關系，所要求的是，兩個原則都參與其中，而非排他地訴諸法的安定性。排他地訴諸法的安定性，蘊含著對于拉德布魯赫公式的拒斥。根據(jù)原則碰撞法則與權(quán)衡法則，兩個原則都參與其中才能帶來這一公式。

有人可能會反對說，諸如銀行存款單案這樣的案件太過于不尋常了，以至于普遍化是不可能的。人們也可能會對下一問題產(chǎn)生爭論，即：對跨越兩德邊境線的逃亡者進行射殺，是否被看作是極端不法（不正義）的呢？對這一問題的回答是，某一案件是否在某一規(guī)范的涵攝之下是有爭議的，這一純粹事實并不構(gòu)成反對這個規(guī)范的論據(jù)。否則，我們將不得不放棄幾乎所有的規(guī)范，因為對于任何一個規(guī)范來講，由于含混性、模糊性以及評價上的不確定性等理由，疑難案件都可能會出現(xiàn)。毋寧說，決定性要點在于，之于極端不法（不正義）這一概念的涵攝，支持與反對它的理性論述是否是可能的？這才是問題所在，但在這里就無法進一步詳述了。〔27 〕

六、特殊情形命題

問題還是在于，法的安定性原則與正義原則的相互作用，與僅僅訴諸法的安定性原則相比，前者是否導向了一種更好的解決方案。

在有關內(nèi)容正確性或?qū)嵸|(zhì)正確性原則的討論中，這一原則的弱點扮演著一個關鍵的角色。在商談理論的實踐應用這一界限之內(nèi)，這些弱點是明顯的，它們帶來了認知難題與實施難題。法的安定性原則也存在著諸多弱點。它們來源于哈特（H.L.A. Hart）所描述的法的“開放結(jié)構(gòu)”，〔28 〕以及凱爾森所界定的作為框架（它必須通過法律適用行為來填補）的法這個特點。〔29 〕對于法的這一必然開放性，存在著許多理由。非常重要的理由有：一方面，法律語言的模糊性，規(guī)范沖突的可能，判決作出所依賴的規(guī)范的缺失，法的語詞意義與立法者意圖的背離；另一方面，“生活的多樣性”。〔30 〕從立法者的角度看，法的安定性原則要求，法的開放性要盡可能地保持在最低限度內(nèi)。但是，這一要求卻總是無法被完全實現(xiàn)。

屬于實在法之開放區(qū)域之內(nèi)的判決，根據(jù)定義，是無法根據(jù)實在法作出的。因為如果一個判決是根據(jù)實在法作出的，它就不能屬于實在法的開放區(qū)域之內(nèi)。因此，當諸如凱爾森以及哈特這樣的法實證主義者主張，在開放領域中，法官被授權(quán)以法律標準之外的其他根據(jù)來創(chuàng)制新法，而且這依據(jù)的是他自身的裁量權(quán)，一種類似于立法者風格的裁量權(quán)，這時候，他們遵循的就是這樣的邏輯。〔31 〕凱爾森強調(diào)，這種裁量是一種“自由的裁量”。〔32 〕而且他強調(diào)，屬于實在法的開放領域之內(nèi)的所有可能選項都是“等值的”。〔33 〕后一觀點可以被稱為“等值命題”。根據(jù)凱爾森的論述，〔34 〕我們在這里遇到的情境，并沒有什么不同，因為這一框架的決定范圍本身就可以被看作是作為認知的解釋問題。與此相對照，對這一框架進行填補則是“意志的功能”。〔35 〕一旦某人已經(jīng)有了對作為認知的法律框架進行填補這種理解，那么他也因而不得不承認被凱爾森命名為“法的安定性幻象”的那個想法。〔36 〕

從法實證主義理論的立場來看，凱爾森是正確的。問題在于，如果人們轉(zhuǎn)向有關法的雙重本質(zhì)這種非實證主義理論，是否也是如此呢？法的雙重本質(zhì)理論的核心命題是，法律商談是普遍實踐商談的特殊情形。〔37 〕法律論證與普遍實踐論證一樣，最終關涉的總是這樣的問題：被命令的是什么、被禁止的是什么以及被允許的是什么。也就是，總是關涉實踐問題。在普遍實踐商談和法律商談中，都會提出正確性宣稱。與在普遍實踐商談中提出的正確性宣稱相比，在法律商談中提出的正確性宣稱，其特殊性在于：它并不涉及、不依賴于實在法，什么是正確的；而是旨在提出，在特定法律體系的框架之內(nèi)，什么是正確的。從本質(zhì)上講，在某一法律體系內(nèi)什么是正確的——第二層次的或二階的正確性概念可以將其闡釋清楚——取決于什么是被權(quán)威地或制度化地確定下來且與這一體系是相適切的。如果我們選擇以一個簡短的公式來表達這一點的話，可以說，法律論證受制定法與先例的約束，且必須將由法教義學加工過的法律體系納入考量之中。這些承諾可以通過特定的法律商談規(guī)則與形式來表達。〔38 〕

這里的問題是，特殊情形命題是否有力量去瓦解凱爾森的自由裁量命題。對于這一問題，可以通過訴諸對法律決策之三種模型的區(qū)分來予以回答，即：決斷模型、認知模型以及論證模型。凱爾森有關意志功能的論證，是決斷模型的一個清晰表達。裁量權(quán)的行使，排他地關涉一個“意志行為”，〔39 〕即一個決斷。凱爾森將決斷模型與認知模型連結(jié)成一對。通過這種做法，他強調(diào)了對法律框架的認知是由實在法確定的，從而對法律認知的可能進行了限定。首先且最為重要的是，這涉及到對“法律規(guī)范之可能意義” 〔40 〕的認知。凱爾森拒絕了那種宣稱能夠“總是提供唯一正確判決” 〔41 〕的認知模型，看一下羅納德·德沃金近來提出的唯一正解命題，〔42 〕就知道這么說是可以的。根據(jù)凱爾森的看法，決斷模型與認知模型窮盡了所有可能。但這無疑是錯誤的，還存在第三種模型：論證模型，而特殊情境命題符合第三種模型。

有人可能會反對說，論證模型是一個純粹的幻象。正如上文所述，商談理論的弱點帶來了實在法的必然性。如今，這一理論（假設它的弱點已經(jīng)被實在法治愈了）再次進入視野且治愈了實在法的弱點嗎？反對意見認為，這是不可能的。這里可以提供兩個論據(jù)反駁這一觀點。

第一個論據(jù)主張，從商談理論的弱點，并不能推出，它不能獲取任何結(jié)果。毫無疑問，它的力量并不足以代替法律體系的地位。但是，在某一法律體系的框架之內(nèi)，作為特殊情形命題，它可以得到一個完全的適用。當然，這預設了，在實在法的開放領域中，好的論據(jù)與差的論據(jù)是能夠得以區(qū)分的。雖然并不總是如此，但在許多情況中，這種區(qū)分是可能的，而且，正是基于這一理據(jù)，普遍實踐商談的規(guī)則與形式與法律商談的規(guī)則與形式，它們之間的關聯(lián)，為區(qū)分好的法律證立與差的法律證立提供了標準。因此，凱爾森決斷模型中的決斷因素，即等值命題，崩塌了。

第一個論據(jù)關涉的是一般的法律論證。第二個論據(jù)將目光投向民主憲政國家，這也是雙重本質(zhì)命題的假定條件。〔43 〕民主憲政國家必然且本質(zhì)的要素是，在這個國家中，基本權(quán)利是有效的，權(quán)利對于整個法律體系都有輻射效果，也就是說，在所有的制定法以及其他規(guī)定的適用中，權(quán)利必須被納入考量。〔44 〕這意味著，位于憲法層面以下的實在法，它們的開放領域，無論如何，都不可能是空的。因此，作為普遍論證-理論命題的特殊情形命題，與以原則理論形式出現(xiàn)的基本權(quán)利理論，它們就相互結(jié)合在一起了。在法律解釋與法律適用中，對于基本權(quán)利的考量，要求依據(jù)比例規(guī)則進行權(quán)衡。權(quán)衡（這一主題不能在這里展開了 〔45 〕）是理性論證的一種形式。于是，論證以及與此相關聯(lián)的正確性宣稱就再次成為決定性的。很自然地，這里存在不確定性，尤其也存在裁量。〔46 〕但是，這并沒有改變此一事實，即凱爾森的等值命題必須被進一步地予以限定。對于所有這一切內(nèi)容進行更深層次的討論是可能的。但是，已經(jīng)論述的這些內(nèi)容足以表明，特殊情形命題與基本權(quán)利的原則理論，兩者相互關聯(lián)，能夠?qū)嵲诜ㄩ_放領域的任意性進行抑制，以達到這一程度，即足以支持法的安定性的顯然價值。通過這種方式，與單獨的法的安定性原則相比，法的安定性和與其相競爭的正確性原則之間的這種關聯(lián)，帶來了更大的法的安定性。就這里所實現(xiàn)的安定性程度來說，凱爾森有關“法的安定性幻象” 〔47 〕的命題必須被予以拒絕。法的安定性并不是一種幻象，正如正確性不是一種幻象一樣。

七、法律論證的限制

純粹的法的安定性的那些主張者，還可以提出最后一個論據(jù)。他們堅持認為，法的安定性與正確性的這種關聯(lián)，所帶來的法的安定性的損失，是不可接受的。他們可能會說，在實在法的開放領域中，增加法的安定性是可能的。也就是說，在這里可以實現(xiàn)法的安定性的價值。但是，為此要付出一定的代價，即：在實在法是確定的或清楚的地方，這種關聯(lián)在局部上會對法的安定性構(gòu)成侵蝕。將可能會出現(xiàn)違背制定法的語詞意義和立法者意志的判決。因此，反于法律的判決將無法被排除在外。對于其他形式的法律續(xù)造，這一大門也將是保持開放的。〔48 〕而所有這些都被當作是法的安定性所無法忍受的損失。

如果法的安定性與正確性之間的關聯(lián)會推演出這樣的結(jié)果，即：那些適用法律的人能夠不去適用他們認為是不正確的制定法，那么，前一論據(jù)就是令人信服的。但是，這無論如何都不是這一關聯(lián)帶來的結(jié)論。凱爾森的命題是：“從法律適用權(quán)威的視角來看，即使制定法是壞的，也要被適用。” 〔49 〕原則上它是值得贊同的。一般來講，對于諸原則的權(quán)衡，關鍵之處在于所涉及的原則（在當前情況中指的是法的安定性原則與實質(zhì)正確性原則）之間相互的干擾程度。法律適用權(quán)威所擁有的控制內(nèi)容正確性的一般權(quán)能，將會不成比例地對法的安定性構(gòu)成干擾。基于這一理由，權(quán)威或制度向度的初顯的優(yōu)先性就是必然的。這既適用于制定法也適用于先例。雙重本質(zhì)命題要求，這種優(yōu)先性并不是絕對的（諸如刑法這樣的領域是一個例外，它為罪刑法定的原理所統(tǒng)轄）。這是與實質(zhì)正確性原則互不相容的。正如有關拉德布魯赫公式的情形一樣，這里的問題也是權(quán)衡與論證的問題。這一點在下面這一有關論證負擔的規(guī)則中得到了表達：那些表達受法的文義或歷史上的立法者意圖之拘束的論述，比其他論述具有優(yōu)位，除非能夠援引理性根據(jù)賦予其他的論述以優(yōu)位。〔50 〕

如果能夠表述出一個更為精確的規(guī)則來一勞永逸地解決法律續(xù)造難題，這自然很好。但是，若要求這樣一種解決方案的話，就不能領會到法的安定性與正確性之關系的特點。在任一情況中，通過將拉德布魯赫公式與剛才提及的論證負擔規(guī)則相關聯(lián)，這些要點都是可識別的。這是有關權(quán)威性或制度性維度具有貫穿性的初顯優(yōu)位的理念，即，法的安定性原則之于內(nèi)容正確性或正義原則的初顯優(yōu)位。