反不正當競爭法律考究

河 山

（中國法學會消費者權益保護法研究會，北京 海淀 100037）

反不正當競爭法律考究

河 山

（中國法學會消費者權益保護法研究會，北京 海淀 100037）

《反不正當競爭法》作為規范市場經濟運行的基本法律，在市場經濟中具有崇高的法律地位，素有經濟憲法之稱。隨著社會的發展，在信息時代，不正當競爭又有新的表現，于是需要修訂《反不正當競爭法》，使之更加適應新時代的市場競爭。本文從混淆行為、誤導行為、商業賄賂行為、侵犯商業秘密行為、濫用經濟優勢地位行為、傾銷行為、權力經商行為以及其他不正當競爭行為等八個方面，厘清《反不正當競爭法》現有條文的含義，這是修訂《反不正當競爭法》的必修課。

《反不正當競爭法》；信息時代；修訂

河山 (1948-)，男，河北遵化人，中國法學會消費者權益保護法研究會副會長、消法主要起草人。

《反不正當競爭法》于1993年9月2日經第八屆全國人大常委會第三次會議以123票贊同（126名委員出席）審議通過。作為全國人大法工委民法室工作人員，我參加了這部法律的起草工作。今天研討《反不正當競爭法》的修訂，首先要弄清楚《反不正當競爭法》是怎樣的法律。

《反不正當競爭法》屬民法范疇，它規范平等主體之間的經濟競爭行為，是對民法誠實信用原則的延伸。

《反不正當競爭法》又被稱為保護誠實商人的法律，它明確禁止混淆、誤導、詆毀、商業賄賂、侵犯商業秘密、搭售、傾銷、巨獎銷售、比較廣告、濫用獨占地位、權力經商等不正當競爭行為，保護正當競爭，維護經營者的誠信經營，被奉為合法經營者的保護神；《反不正當競爭法》還有“不管”法之稱。《反不正當競爭法》涉獵面甚廣，常常還與物權法、知識產權法、債權法相交融。別的法管的，它涉及；別的法不管的，它往往也要管。正如世界知識產權組織所說的：禁止不正當競爭法實際保護著專利法、商標法等專門法所保護不到的那些應予保護的權利。例如，商標法對馳名商標的保護限于相同或相似的商品，但他人若擅自將馳名商標用于不同的商品且引起消費者的混淆，在這種情況下，商標法無能為力，則靠《反不正當競爭法》保護馳名商標。因為馳名商標的特殊“形象”已被公眾知悉，廣大消費者會將該商標與馳名商品的產地和質量聯系起來，這種聯系產生的混淆《反不正當競爭法》是制止的。所以《反不正當競爭法》又被人稱為“兜底”的法律。

《反不正當競爭法》第一條規定：“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”這闡述了《反不正當競爭法》的立法宗旨。競爭是市場經濟運行的核心因素，凡搞市場經濟的國家，不論其社會制度如何，都要用法律規范競爭關系。我國自改革開放以來，市場活躍，商品經濟有了長足的發展，但不正當競爭行為也像霉菌一樣在迅速滋長，制售假冒商品、給回扣等丑惡行徑四處蔓延，侵蝕著社會主義市場經濟的肌體。制定《反不正當競爭法》，掃除社會經濟生活中的這些蛀蟲、公害，已成為當務之急。因此《反不正當競爭法》的制定，對于維護社會經濟秩序，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭，保護合法經營者的權益，保護廣大消費者的權益，保障社會主義市場經濟的健康發展，都具有重要意義。

二十多年過去了，在信息時代，不正當競爭又有新的表現，于是需要修訂《反不正當競爭法》，使之更加適應新時代的市場競爭。修改《反不正當競爭法》，刪掉哪些條文，保留哪些內容，有個取舍。怎樣取舍？先要弄清《反不正當競爭法》現條文的含義。

第一節 混淆行為

《保護工業產權巴黎公約》的1967年斯德哥爾摩文本認為：在工商業領域任何與誠實慣例相悖的競爭和競爭行為均構成不正當競爭行為，并明文禁止混淆、詆毀、誤導三種不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》第二章“不正當競爭行為”是該法的重點，其采取羅列式，明舉各類不正當競爭行為。

《保護工業產權巴黎公約》第十條之二禁止以任何手段對競爭者的營業者、商品或工商活動造成混淆的所有行為。混淆行為，即導致混淆的行為。通常，不正當的經營者采取假冒手法，造成公眾對假冒商品與知名商品的混淆。《反不正當競爭法》第五條前三項規定了混淆行為，即“經營者不得采用下列手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）假冒他人的注冊商標；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。”

1.假冒注冊商標行為

全國人民代表大會常務委員會于1992年2月22日通過的《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》對假冒注冊商標罪下的定義為：未經注冊商標所有人許可，在同一商品上使用與其注冊商標相同的商標，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，是假冒注冊商標罪。通常，人們對假冒的理解是廣義的，按照商標法，未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標的，均屬侵犯商標行為。

在我國，假冒注冊商標行為十分突出，哪個商品出名，哪個商品都會被假冒，甚至“李逵斗不過李鬼”。如國家名酒無一沒被假冒，假“茅臺”、假“五糧液”難以數計，在郎酒的故鄉四川古藺，假“郎”甚多，人稱“野狼嚎”，搞得沽酒者人心惶惶。許多地方只好開設國家名酒專賣柜臺，使用防偽包裝，以防購買者受騙上當。商標法禁止擅自使用與注冊商標相同或者近似的商標，是從保護注冊商標專用權而言。《反不正當競爭法》禁止擅自使用與注冊商標相同或者近似的商標，是從免于混淆而言。我國實行商標注冊用商品國際分類，按照《商標注冊用商品和服務國際分類表》，商品分為34類，服務分為8類，計42類。如果經營者在同種商品或者服務、類似商品或者服務上擅自使用與他人注冊商標相同、近似的商標，可以依《反不正當競爭法》禁止，又可依商標法追究法律責任。當然，二者的處罰也是相同的。

經營者在非同種、非類似的商品或服務上使用與他人注冊商標相同、近似的商標，商標法是允許的。例如，金雞牌油漆即使與金雞牌鞋油的注冊商標相同，也構不成侵權。但倘若經營者在既非同種、又非類似的商品或者服務上使用與他人注冊商標相同、近似的商標，且導致混淆的，商標法則望塵莫及，只能依《反不正當競爭法》保護該注冊商標。例如，在商品分類表中，茅臺酒在第34類，礦泉水屬第33類，二者是既不同類，又非類似的兩個商品。如果經營者得將“茅臺”二字當作礦泉水的商標，就容易讓公眾誤解為該礦泉水是茅臺酒廠釀制茅臺酒所用的水。對其他礦泉水生產廠家來說，構成不正當競爭。這種情況下，就需用《反不正當競爭法》予以制止。

對于非注冊商標，商標法不予保護，他人可以隨意仿制使用。如果發生混淆，《反不正當競爭法》亦不過問。

我國商標法實行申請在先的原則，兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標。知名商標不申請注冊而為他人注冊的，商標法保護申請人，對此，《反不正當競爭法》不干預。否則，知名商標不去注冊，反得到永久的保護。“北冰洋”汽水制造者商標觀念淡漠，被他人注冊了“北冰洋”字號，前者只能是花錢買教訓。

2.假冒專利行為

未經專利權人許可，擅自實施其專利，即是假冒專利行為。不正當的經營者擅自制造、銷售發明或實用新型專利產品，擅自使用其專利方法，或者擅自制造、銷售外觀設計專利產品，都會導致混淆，為《反不正當競爭法》所禁止。

商品的外觀，包括外包裝、裝潢等，由專利法調整。新穎的外觀可以申請外觀設計專利，外觀設計是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所做出的富有美感并適于工業上應用的新設計。取得外觀設計專利的，專利法予以保護，他人不得冒用。未申請外觀設計專利的，或者申請而未獲準的，專利法不予保護，他人可以隨意仿制。外觀設計專利保護期屆滿后專利權喪失，該產品的外觀進入公有領域，他人可以自由仿制。

《反不正當競爭法》第五條第（二）項規定：經營者不得“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。這是對知名商品的特別保護。如果某知名商品特有的包裝、裝潢未申請外觀設計專利，而被他人擅自使用且引起公眾的混淆，這時專利法管不了，就可依《反不正當競爭法》制止這種不正當競爭行為。《反不正當競爭法》對此種假冒行為的適用須具備以下幾點：第一，被仿冒的商品是為公眾悉知的商品。第二，被仿冒的包裝、裝潢是該知名商品所特有的包裝、裝潢。第三，已導致公眾的混淆，將仿冒的商品誤認為是該知名商品。這三點須同時具備。知名商品特有的包裝、裝潢雖被仿冒，但不引起混淆；或者某商品特有的包裝、裝潢被仿冒且引起混淆，但該商品不是知名商品；或者知名商品的包裝、裝潢被仿冒且引起混淆，但該包裝、裝潢不為知名商品所特有，都不能適用不正當競爭法。

3.假冒企業名稱行為

企業名稱受法律保護。經國務院批準，1991年5月21日國家工商行政管理局發布了《企業名稱登記管理規定》。按照該規定，企業名稱在企業申請登記時，由工商行政管理機關核定。企業名稱經核準登記注冊后方可使用。企業名稱由字號、行業或經營特點、組織形式依次組成，冠以所在省、市、縣行政區劃名稱。從事商業、公共飲食、服務等行業的企業名稱牌匾可以適當簡化。企業對企業名稱享有專用權。擅自使用與他人的企業名稱相同或者近似的名稱，是假冒企業名稱行為。如以“狗爪理”假冒“狗不理”字號，足以引起包子食用者的混淆，故為《反不正當競爭法》所禁止。

4.盜版行為

盜版是指未經著作權人和出版者的許可，復制發行圖書出版者出版的圖書或音像出版者出版的錄音、錄像品，后者俗稱“扒帶子”。國際間的盜版稱之為“海盜行為”。盜版行為侵犯了著作權人的著作權和出版者的版本權。盜版是一種混淆行為，構成不正當競爭。

5.假冒他人姓名、導致混淆的行為

公民享有姓名權。未經許可，在商品上使用他人姓名，則構成侵犯姓名權，這種情況導致混淆時，即形成不正當競爭，亦為《反不正當競爭法》所禁止。

在商品上擅自使用他人姓名雖導致混淆，但有時卻難以用姓名權保護。例如，有些人在作品上不署自己的名，而署知名作者的姓名。如一些本不叫李準的人，發表文字作品卻署名“李準”，常使讀者誤認為是劇作家李準的文章。依照著作權法，作者享有署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利。署名包括署姓名及署筆名、藝名、別名、化名等名字，因此很難定他人署“李準”就是侵犯了劇作家李準的姓名權。無奈，真李準只好發表聲明，改名為“李凖”。依照《反不正當競爭法》關于經營者不得擅自使用他人的姓名，引人誤認為是他人的商品的規定，就可以認定上述假冒他人姓名的行為屬侵權。

還有些人在作品上署與知名作者相近似的名。例如，金庸的武俠小說風靡大陸，于是一些人干脆將自己的武俠小說署名為“全庸”、“金康”，以蒙騙讀者購買。這些假冒知名作者姓名的行為，引起公眾的誤解，構成不正當競爭行為。

6.擅自利用知名商品特有的名稱、導致混淆的行為

商品的名稱通常由商標法調整，經營者可將商品名稱申請商標注冊，尋求保護。例如，杭州“娃哈哈”集團公司將“娃哈哈兒童營養液”等產品的“娃哈哈”名稱申請了商標注冊，又注冊了“哈哈娃”、“娃娃哈”、“哈娃娃”防御商標，取得了顯著的效益。但一些商品的名稱難以受商標法保護，只得求助于《反不正當競爭法》。這在書籍領域尤為突出。例如，由中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編寫、商務印書館出版的《現代漢語詞典》于1978年出版，現已印刷140多次，累計印數2千多萬冊，在社會上產生巨大影響。而由王同億主編、海南出版社出版的《新現代漢語詞典》不僅對《現代漢語詞典》進行了大量抄襲，而且由于書名僅比《現代漢語詞典》多一個“新”字，造成不少讀者的困惑。此案已訴諸公堂。前者抄襲，構成侵犯著作權；后者書名的雷同，形成不正當競爭。又如，錢鐘書的《圍城》一書在社會上享有盛譽，有人未經錢老先生的許可，擅自編寫“《圍城》續集”，該書利用《圍城》的影響，構成不正當競爭。著作權重在保護作品的表達形式，難以調整為《圍城》作續之類的侵權行為，此時可依據《反不正當競爭法》關于經營者不得擅自使用知名商品特有的名稱或者使用與知名商品近似的名稱、造成和他人的知名商品相混淆的規定，制裁侵權者。

第二節 誤導行為

《保護工業產權巴黎公約》第十條之二禁止在營業過程中使用容易使公眾對商品的性質、加工方法、特點、用途或者數量產生誤解的標示或者陳述。誤導，指錯誤引導行為，它使公眾對經營者的商品或者服務產生錯誤理解。混淆與誤導似乎很相像，但卻有質的不同。混淆是使公眾對經營者的商品或服務誤認為是他人的商品或服務，誤導是使公眾對經營者自己的商品或服務產生一種虛假印象。誤導主要含引人誤解的標示和虛假宣傳。誤導是一種欺騙行為，它使消費者得到錯誤的信息，市場透明度變得暗淡，誠實的經營者喪失應有的客戶，有悖于公平競爭。

1.引入誤解的標示

《反不正當競爭法》第五條的第（四）項規定：經營者不得采取下列手段從事市場交易，損害競爭對手：“在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示”。引人誤解的標示主要有以下幾種表現形式：

（一）虛假的商品質量標示

按照《產品質量法》，產品或者其包裝上的標示應當符合下列要求：（一）有產品質量檢驗合格證書；（二）有中文標明的產品名稱，生產廠廠名和廠址；（三）根據產品的特點和使用要求，需要標明產品規格、等級、所含主要成份的名稱和含量的，相應予以標明；（四）限制使用的產品，標明生產日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不當，容易造成產品本身損壞或者可能危及人身、財產安全的產品，有警示標志或者中文警示說明。經營者不按上述要求標示商品，而是假冒認證標志，如綠色食品標志、純羊毛標志，假冒名優標志，如國家質量獎（金質獎、銀質獎）標志，或者在商品上虛假表示商品的制作成份、性能、用途、數量、等級、生產日期、有效期限等，都是誤導行為。

（二）假冒產地

原產地權是工業產權的一項權利。假冒產地如將順義的西瓜標為“龐各莊西瓜”，將北京生產的扒雞寫成“德州扒雞”，將河南的產品標成“上海制造”，把國產的寫為進口貨，均屬誤導行為。

（三）欺騙性的價格表示

一些經營者為招攬顧客，明明是正常價格的銷售，卻標出“五折處理”、“清倉大甩賣”、“季節性降價”之類的欺騙性價格表示，這種誤導模糊了消費者的視線，為《反不正當競爭法》所禁止。

2.虛假宣傳

虛假宣傳包括虛假廣告、虛假的新聞報道等內容。

《反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者、代理者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。”廣告在市場經濟中異常活躍，好酒也怕巷子深，電視廣告可以一夜之間使商品家喻戶曉。經營者可以通過報刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、霓虹燈等媒介刊播、設置廣告，廣告內容應當真實、健康、清晰、明白。經營者不得利用廣告或者“有償新聞”等形式，對商品的性能、用途、質量、產地等做虛假宣傳。

一些經營者利用廣告對商品恣意夸張，胡亂吹噓，如稱“無以倫比”、“宇宙第一”，誤導公眾，造成極壞影響。例如，上海蒙華日用化學品廠在“蒙妮坦換膚霜”的廣告中說“換膚霜，療效高，效果好，使用一次，就能更換老化的皮膚，使用八次，就可以徹底換模樣。”等等。全國不少地方掀起了一股買“換膚霜”熱。許多消費者使用后，感覺功效沒有那么神奇，副作用反而很大。有不少人臉上紅腫、發癢、起疙瘩、掉皮屑、出現黑斑，重者起膿泡，流黃水，甚至潰爛。1993年7月，國家工商行政管理局認定該廣告虛假不實，禁止刊播。1987年12月，國家工商行政管理局和國家醫藥管理局還曾聯合通知所有的廣告經營單位立即停止刊播“人利增高器”、“磁療器”、“豐乳器”、“近視治療器”、“A氏治療機”五種醫療器械產品的廣告宣傳。虛假廣告既為廣告法禁止，又屬誤導的不正當競爭行為，為《反不正當競爭法》調整。

虛假的新聞報道在“有償新聞”不正之風推波助瀾下也侵蝕著社會主義市場。一些新聞單位、記者拿了人家的錢，昧著良心寫文章，對一些產品恣意夸大，甚至為偽劣假冒商品鳴鑼開道，由于公眾對大眾傳播媒介信任，故報紙、雜志、廣播、電視的虛假宣傳誤導性很大。

此外，一些不正當商人利用“托兒”來蒙騙消費者，給他人造成爭先“購買”的假象，“托兒”也是一種誤導行為。

第三節 商業賄賂行為

《反不正當競爭法》第八條規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。接受折扣、傭金的經營者必須如實入賬。”商業賄賂是一種重要的不正當競爭手段，它是指經營者為了推銷或者購買商品，以金錢、物品和其他不正當利益為誘餌，行賄受賄行為。“其他不正當利益”包括邀請出國“考察”、為其子女提供學費、性賄賂等多種手段。性賄賂指采用陪酒女郎等色情手段進行賄賂。商業賄賂是破壞市場經濟秩序的惡源，除為《反不正當競爭法》禁止外，我國刑法還嚴厲打擊商業上的行賄、受賄。

《反不正當競爭法》對回扣、折扣、傭金做了規定。

回扣是指合同履行后，當事人一方再向另一方支付一定數額的錢款。在我國，人們對回扣各持其詞。有的說，鄉鎮企業十年大發展，回扣立下“汗馬功勞”。有的說，回扣使得國有企業處于不平等的競爭地位。有的說，推銷假冒偽劣商品，全憑回扣“打先鋒”。有的說，回扣是滋長腐敗的溫床。有的說，回扣是國際貿易慣例，不要白不要。為了澄清回扣的涵義，我國法律將回扣分為合法回扣和非法回扣兩種。1988年1月21日第六屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》指出：在經濟往來中，“違反國家規定，給予國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以回扣、手續費的，以行賄論處。”“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員，在經濟往來中，違反國家規定收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。”即：違反國家規定給回扣，才能以行賄論處；違反國家規定收回扣，方能以受賄論處。也說是說，不違反國家規定給予回扣，不是行賄；不違反國家規定收受回扣，不是受賄。國家對回扣的規定是什么，《反不正當競爭法》做了規定。依照《反不正當競爭法》，在賬外暗中給予對方回扣，無論是給單位還是給個人，都是行賄。對方，無論是單位還是個人，在賬外暗中收受回扣的則是受賄。如果合同的一方當人在賬內公開給付對方回扣，則是允許的。合同的另一方當事人在帳內公開收取回扣的，也是允許的。合法的回扣發生在合同的主體之間，特征是入賬、公開。作為單位的雇員，是不準私自收受回扣的。

有人或問，合法回扣的特征是賬內公開，非法回扣的特征是賬外暗中，那么，如果是賬外公開收受回扣，是否允許？賬外公開拿回扣，叫做明目張膽，更為惡劣。

有人或問，一方給付回扣是“賬內公開”，對方收受回扣是賬外暗中，可否認為前者合法，后者受賄。行賄受賄是前因后果關系，沒有行賄，就沒有受賄。《反不正當競爭法》中所說的“賬”，不是指個人的賬本，也不是單位“小金庫”的賬目，而是指財務上的賬。所謂“賬內”，既包括出賬，也包括入賬。給付回扣后，接受回扣的一方必須開具收據交付給付回扣的一方入賬。回扣支出有賬，回復有具，方構成“賬內”，為合法。倘若接受回扣的一方是私自收取，那么，給付回扣的人無論在賬上是否有反映，均為行賄，接受回扣的人為受賄。

折扣是合同標的金額的折價，是一方當事人對另一方當事人的優惠。折扣是在交易過程中由雙方當事人公開協商進行。在經營中，給付折扣和接受折扣都應當在賬中體現。折扣是商業交易中的一種讓利行為，為法律允許。折扣只能給合同的主體，折扣的讓利不能給付單位的經辦人私有。

居間人在居間活動中可以收取傭金。居間是居間人為了使委托人與第三人之間建立合同關系而進行的中介活動。委托人與第三人的合同關系因居間人的居間活動成立時，委托人應當向居間人支付傭金。居間人賺取的傭金受法律保護。給付傭金和接受傭金都應當入賬。傭金是給付經紀人的，不是付給合同的另一方當事人，合同主體的經辦人也不能收取傭金。

折扣讓利、支付傭金，以明示方式進行。明示是意思表示的一種方式，是相對默示而言，指以書面、口頭等形式進行的意思表示。

第四節 侵犯商業秘密行為

反不正當競爭第十條規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人商業秘密，視為侵犯商業秘密。本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”保護商業秘密，是《反不正當競爭法》的重要內容。

所謂商業秘密，應當具備以下幾點：

第一，該秘密只有為數不多的人知道。不僅不為公眾所知悉，就是在該信息領域中，也非人所共知，就連該領域的一般專家都不知曉，競爭者也不知道。如果該信息資料已在公開出版物上披露，則不再是商業秘密。

第二，該秘密具有商業價值，能為權利人帶來經濟效益。如果該秘密被泄露，就會給權利人帶來嚴重的經濟損失。

第三，該秘密已為權利人采取了保密措施，保守其秘密。

商業秘密包括技術秘密和經營秘密。技術秘密又稱技術訣竅，包括生產技巧、產品配方、工藝秘訣等。經營秘密也稱經營訣竅，包括經營策略、市場情報、供貨渠道、銷售渠道等等。

商業秘密不為專利法保護，權利人一旦獲得專利，秘密就會被公開，因此一些廠商對秘訣的保護全憑保守秘密，如可口可樂配方的保護。

侵犯商業秘密是一種不正當競爭行為，《反不正當競爭法》禁止以盜竊、利誘、脅迫等手段獲取商業秘密，禁止違反合同約定而泄露商業秘密。雇員在受雇期間負有保守商業秘密的義務。競爭者采取不正當手段引誘雇員泄露商業秘密，則構成不正當競爭。競爭者采取不正當手段“挖墻角”，引誘雇員帶走商業秘密，亦是一種不正當競爭行為。

第五節 濫用經濟優勢地位行為

經營者濫用自己的經濟優勢地位，往往構成不正當競爭。

1.濫用獨占地位行為

《反不正當競爭法》第六條規定：“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。”經營者濫用獨占地位是一種不正當的壟斷行為。一些公用企業濫用自己的獨占地位限定消費者購買其指定企業的商品，如某煤氣公司限定用戶安裝燕山牌燃氣快速熱水器，某自來水公司限定用戶安裝其指定企業的水表，某電力公司限定用戶安裝其指定企業的電表，以排擠其他企業的合格產品，形成不正當競爭。

2.搭售行為

《反不正當競爭法》第十二條規定：“經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。”經營者利用自己的經濟優勢地位，在交易中強迫競爭對手違背本人意愿購買搭售的商品，或者接受其他不合理的條件，是一種不正當競爭行為。

3.限制競爭對手的行為

經營者不得濫用自己的經濟優勢地位，采取下列行為限制競爭對手：（一）強制使他人與自己進行交易；（二）強制他人不與自己的競爭對手進行交易；（三）安排他人之間被迫進行交易；（四）阻礙他人之間建立正常的交易關系；（五）脅迫競爭對手回避或者放棄與自己進行競爭。

第六節 傾銷行為

傾銷行為是指為了排擠競爭對手，以低于成本價格或者特別低的利潤幅度銷售商品。在英美等國，稱之為以掠奪性的價格傾銷商品。經營者實行傾銷行為，是為了擠垮競爭者，以霸占市場。目的達到后，就會高價銷售商品，最終損害消費者的權益，破壞市場經濟的平衡。

我國亦將傾銷列為不正當競爭行為。《反不正當競爭法》第十一條規定：“經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。”我國加入關稅與貿易總協定后，這一條有特別的意義，以此制止外國商品的傾銷，保護本國工業。當然，關貿總協定也有完備的國際反傾銷內容。1947年簽訂的關稅與貿易總協定的第六條即是反傾銷的規定，1967年的“肯尼迪回合”制定了實施關稅與貿易總協定第六條的協議，1979年的“東京回合”又通過反傾銷協議的修訂本，使國際反傾銷日臻完善。

為了劃清傾銷與低價靈活銷售商品的界限，使二者不致混淆，第十一條第二款特別指明：低價銷售鮮活商品，處理有效期限即將到期的商品或其他積壓的商品，季節性降價，為償還債務、轉產、歇業而降價銷售商品，不屬于不正當競爭。這些情形的低價銷售商品，均不是以排擠競爭對手為目的，而是靈活銷售的商業手段。蔬菜、水果不及時銷售就會變蔫、腐爛，活魚賣不完就會變成死魚，標有期限的食品若過期就無法銷售，商品積壓就會壓庫占用流動資金，季節性服裝過季后就難以銷售，為了還債、轉產、歇業清盤而及時降價處理商品也是常有之事，這些降價銷售與不正當競爭不相關聯。

第七節 權力經商行為

以權經商，限制競爭，是我國社會經濟生活中的一個腐敗現象。企業反映，“一怕銀老虎，二怕鐵老虎，三怕電老虎，最怕親王府。”有的政府及其所屬部門搞地方封銷、行業封銷，限制外地商品進入本地市場，限制本地商品流向外地市場。有的政府及其所屬部門權錢交易、以權謀私，限定他人購買其指定企業的商品。如有的公安部門限定用戶購買其指定企業生產的防盜門、安全帶等商品。有些部門利用行政權力向消費者推薦某些商品。例如，《天津日報》于1993年5月31日第八版刊登天津市技術監督局、天津市衛生局、天津市專利局、天津市地礦局四個行政機關和天津市消費者協會向公眾推薦雄宇jk—3型礦泉壺，報上印有上述五個部門鮮紅的印章，大字標稱“最權威的推薦”。這些權力經商，是嚴重的不正當競爭行為。

官商分離，是國家產生后歷來社會管理的原則。官商不分，以權經商，以民相爭，謀取私利，必然導致腐敗。禁止利用手中的權力經商，為我國三令五申。1980年國務院發布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》就指出：開展競爭必須打破地區封鎖和部門分割。任何地區和部門都不準封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區、本部門銷售。對本地區出產的原材料必須保證按國家計劃調出，不準進行封鎖。采以行政手段保護落后，抑制先進，妨礙商品正常流通的作法，是不合法的，應當予以廢止。1984年，中共中央、國務院做出《關于黨政機關在職干部不要與群眾合辦企業的通知》、《關于嚴禁黨政機關和黨政干部經商、辦企業的決定》。1986年中共中央、國務院又做出《關于進一步制止黨政機關和黨政干部經商、辦企業的規定》，進一步明確黨政機關，包括各級黨委機關和國家權力的機關、行政機關、審判機關、檢察機關以及隸屬這些機關編制序列的事業單位，一律不準經商、辦企業。國務院將《反不正當競爭法》草案提請審議后，全國人大常委會又將禁止權力經商寫進《反不正當競爭法》，規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。”將這一條列為第二章的第七條，作為一項突出的不正當競爭行為加以禁止。

第八節 其他不正當競爭行為

1.巨獎銷售行為

《反不正當競爭法》第十三條規定：“經營者不得從事下列有獎銷售：（一）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。”采用奉送獎券、禮品、彩票的市場技巧是促銷活動的一種方式，許多商店都采取有獎銷售的方法吸引消費者。然而，一些地方設獎的金額越來越大，如起初是獎“夏利”車，后又是“桑塔那”，發展到“奧迪”車，迎合一些人的賭博投機心理，這種巨獎銷售對市場公平競爭秩序破壞性很大。故《反不正當競爭法》對有獎銷售做了限制，最高獎的金額不得超過五千元。更不得進行欺騙性有獎銷售，和利用有獎銷售推銷假冒商品、質次價高的商品。

2.詆毀行為

《保護工業產權巴黎公約》第十條之二中禁止在營業過程中做出在性質上屬于詆毀競爭者的營業所、商品或者工商業活動的虛假陳述。我國《反不正當競爭法》也禁止詆毀行為，第十四條規定：“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”詆毀被認為是不正當競爭的一種古典形式，指經營者捏造、散布虛假陳述，損害競爭對手商業信譽的行為。

詆毀和混淆都是指向競爭對手，但指向的手法不同，混淆是將自己假冒成競爭對手，詆毀是捏造事實貶低競爭對手。

詆毀和誤導都有陳述虛假事實的特征，但二者指向的對象不同，誤導是對自己的商品進行虛假陳述，詆毀是對競爭對手做虛假陳述。

詆毀是通過陳述虛假事實，指向競爭對手的商業信譽、商品聲譽，以抬高自己，貶低對手，模糊消費者的視線。詆毀所指向的是特定的競爭對手，甚至有時可以不標明所攻擊的企業名稱，但公眾通過其陳述就能輕易知曉所指的是何人，亦構成詆毀行為。

在交易活動中，誠實的商人享有不受提及權，更何況被他人詆毀。詆毀又被稱之為“商業信譽特別侵權”，不僅侵害了經營者的名譽權，還構成不正當競爭。

3.惡意串通行為

《反不正當競爭法》第十五條規定：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。”投標者串通投標，投標者與招標者串通勾結，都是不正當的卡特爾行為。經營者不得聯合實施損害競爭對手的行為。

此外，比較廣告、市場活動障礙、價格差別待遇、限定轉售商品價格等等，都可以構成不正當競爭行為。在某種意義上說，不正當競爭行為不勝枚舉。例如，“代勞力”產品的廣告詞說：“少抽一包‘萬寶路’，一年不用刷廁所。”這種比較廣告引起“萬寶路”煙商的抗議。又如在版權領域，有些人未經著作權人許可，故意利用知名作品的潛在影響創作自己的作品，擅自按照知名作品的人物形象、故事情節繼續編寫，導致公眾誤認為該作品是知名作品作者的繼續創作，從而構成不正當競爭。

由于市場現象的錯綜復雜，經濟的發展演變，使得任何一部《反不正當競爭法》都難以將所有的不正當競爭行為一一做出界定，因此對《反不正當競爭法》中沒有明舉的不正當競爭行為，人們依舊可以適用民法誠實信用的原則予以調整。在《反不正當競爭法》頒布前，人民法院就曾適用民法通則誠實信用等原則審理了莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭糾紛案。

弄清《反不正當競爭法》現有條文的含義，再結合互聯網信息時代的實際，怎樣修訂《反不正當競爭法》就心中有數了。

法是要解決實際問題的，有什么樣的問題，就要用什么樣的方法解決。立法一定要從中國的實際出發，這是修訂不正當競爭法最要把握的原則。

（責任編輯：鐘宇歡）

Research of The Anti-Unfair Competition Law

HE Shan

"Anti-unfair competition Law" as the Basic Law regulating the operation of market economy, has a lofty legal status in the market economy, known as the economic constitution. With the development of society, in the information age, unfair competition and new performance, so it is necessary to amend the Anti-unfair competition law to make it more adaptable to the new era of market competition. This article from confusion behavior, misleading behavior, commercial bribery, infringement of commercial secrets, abuse of economic superiority status, dumping behavior, power business behavior and other unfair competition behaviors, in eight aspects, clarify the meaning of the existing provisions of the Anti-unfair competition law, which is a compulsory course to amend the Law on Anti-unfair competition.

Anti-unfair competition Law, Information age, Amend

D922

A

1001-4225（2017）03-0040-09