論專家參與反壟斷民事訴訟制度

吳 韜

（中央財經大學法學院，北京 海淀區(qū) 100081）

論專家參與反壟斷民事訴訟制度

吳 韜

（中央財經大學法學院，北京 海淀區(qū) 100081）

在互聯(lián)網反壟斷民事案件以及其他對科技和其他專門性知識要求較高的民事案件中，專家參與訴訟制度被廣泛應用。我國目前的專家輔助人制度在專家的訴訟地位、選任資格等方面都缺乏明確的定位和規(guī)則，在一定程度上影響了該制度功能的正常發(fā)揮和案件審理質量。為此，我國應基于當事人對抗主義盡快建立專家代理人制度，并對專家代理人的資格和交叉詢問規(guī)則予以完善。

互聯(lián)網壟斷；民事訴訟；專家代理人

吳韜 (1971-)，男，法學博士，中央財經大學法學院副教授、黨委書記。主要研究方向為競爭法、網絡法。

引 言

在全球范圍內，互聯(lián)網乃至整個信息通訊技術（ICT）領域已經成為反壟斷法關注的熱點。由于互聯(lián)網涉及諸多復雜的技術和經濟問題，因此，該領域的反壟斷民事案件往往需要引入專家參與訴訟，以解決法官在事實及違法性認定中面臨的專業(yè)知識不足問題。我國法院審理的奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案，是近年來全球范圍內互聯(lián)網反壟斷的著名案例。在該案中，雙方當事人各自聘請專家參與訴訟，雙方專家在庭審中的陳述和交叉詢問，為法院裁判提供了十分重要的參考。與此同時，專家證人制度也受到了學界和業(yè)界的廣泛關注。

一般認為，1998年福州IP電話案是我國司法實踐中采用專家證人制度的肇端。在該案中，為了解決如何界定網絡電話的技術屬性這一案件焦點問題，法院決定，由雙方當事人聘請通訊和互聯(lián)網方面的技術專家出庭就該問題進行了說明。①參見“陳氏兄弟訴公安局濫用職權案”二審裁定書，（1998）榕行終字第76號。其后，相關立法對上述訴訟實踐進行了積極回應。最高人民法院2001年發(fā)布的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第61條明確了專家參與訴訟制度；2012年修訂的《民事訴訟法》第79條則進一步將該制度上升為法律；同年發(fā)布的《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《反壟斷司法解釋》）第12條則基本重復了《證據(jù)規(guī)定》第61條的表述。此外，2002年發(fā)布的《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第48條也規(guī)定了類似的制度。①《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請由一至兩名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。”《民事訴訟法》第79條規(guī)定：“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。”《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第48條規(guī)定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業(yè)人員進行對質。當事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應專業(yè)知識、學歷、資歷等專業(yè)資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對鑒定人進行詢問。”有意思的是，相關立法中均未使用“專家”這一稱謂，而是使用了“具有專門知識的人”或“專業(yè)人員”的概念；專家在法庭上的發(fā)言，也未表述為“作證”，而是表述為“就案件的專門性問題進行說明”或“提出意見”。與此同時，專家參與訴訟制度在我國知識產權、反壟斷等專業(yè)性較強的案件中被廣泛采用。

在司法實踐中，法院經常將當事人依法聘請的當庭就有關專業(yè)問題進行說明的“具有專門知識的人”稱呼為“專家證人”，如在奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案兩審庭審中，法官均稱專家為“專家證人”；在一審審判庭上明確設有“專家證人”席；二審庭審中，法庭要求出庭專家當庭簽署“不作偽證”的承諾。此外，司法實踐中還出現(xiàn)了“專家輔助人”的稱呼，如同樣是在奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中，兩審判決書均將專家稱為“專家輔助人”。②參見原告北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司和深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案一審判決書，（2011）粵高法民三初字第2號。這些情況表明，在我國民事訴訟中的專家的訴訟地位和作用仍不甚明朗，法院對此的態(tài)度仍比較糾結。司法實踐中的態(tài)度糾結反映出在專家參與訴訟制度的理論認識的邏輯還沒有建構起來，從理論上對專家參與訴訟制度進行認真梳理，并結合我國實際提出解決方案，十分必要。

一、兩大法系專家參與訴訟制度的比較

在專家參與訴訟，幫助認定事實的制度設計中，英美法系與大陸法系各有自己的內生性本土制度，即英美法系的專家證人制度和大陸法系的鑒定人制度。③如果以大陸法系的術語體系觀照，英美法系的專家證人相當于大陸法系的鑒定人，或者說是具有英美法系特色的鑒定人。參見[日]谷口安平著，劉榮軍、王亞新譯：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社1996年版，第264-266頁。我國目前在反壟斷等專業(yè)訴訟領域的專家參與訴訟制度，主要是移植于英美法系，同時也與大陸法系固有的鑒定人制度相銜接，屬于兩大法系訴訟制度融合的產物。④類似的現(xiàn)象還有最高人民法院正在實施的指導性案例制度。因此，欲從理論上厘清專家在訴訟中的地位和作用，就有必要結合與鑒定人制度的比較，從源頭上理清英美法上的專家證人制度。以下，筆者將從專家證人適格、訴訟地位和證言可采性三個方面介紹英美法系的專家證人制度，同時，與我國既有的鑒定人制度進行比較。

（一）專家的適格

專家是憑借自己在某方面的專業(yè)知識向法庭提供意見，而且，其意見會對案件裁判產生非常重要的影響。因此，參與訴訟的專家就存在資格適格問題。通常，鑒定人制度對鑒定人資格都有較為硬性的規(guī)定，強調形式意義上的條件適格，體現(xiàn)了濃厚的職權主義色彩。以我國鑒定人制度為例，根據(jù)《民事訴訟法》第76條第2款的規(guī)定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。鑒定人資格的要求主要體現(xiàn)于三個方面：一是鑒定人的品行端正；二是鑒定人對于特定案件的中立性，即與案件無利害關系；三是鑒定人的專業(yè)知識水平。⑤如《司法鑒定程序通則》第三條規(guī)定：“司法鑒定機構和司法鑒定人進行司法鑒定活動，應當遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，遵守職業(yè)道德和職業(yè)紀律，尊重科學，遵守技術操作規(guī)范”；第四條規(guī)定“司法鑒定實行鑒定人負責制度。司法鑒定人應當依法獨立、客觀、公正地進行鑒定，并對自己做出的鑒定意見負責”。實踐中，鑒定人須來自有法定資格的鑒定機構。⑥參見周湘雄：《英美專家證人制度研究》，中國檢察出版社2006年版，第266頁。

而英美法系專家證人制度中，對證人資格的規(guī)定往往采實質標準，進行籠統(tǒng)規(guī)定，既不要求具備某種形式上的專業(yè)資格，也不刻意強調其中立性，①如英國的《統(tǒng)一民事訴訟規(guī)則》規(guī)定，專家是指在特殊領域具有知識與經驗，從而使得他在法庭所陳述的意見能夠為法庭所采納的人。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，一個人如果要以專家身份進入司法程序，必須在知識、技能、經驗、訓練或者教育等方面具有優(yōu)勝于常人之處。因此，被稱為“無固定資格”模式。②參見畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實務研究》，法律出版社1999年版，第227頁。這種模式體現(xiàn)了英美訴訟法上的當事人對抗主義體制的內在規(guī)律，即專家證人是否適格，由雙方當事人在法庭上通過相互質問與辯論來解決，往往表現(xiàn)為雙方當事人相互對對方當事人聘請的專家證人“揭短”來辨明雙方專家證人的適格性。這種圍繞當事人是否適格的辯論，目的是為了說服裁判者認可本方聘請的專家證人的適格性，否定對方當事人聘請的專家證人的適格性，進而影響對專家證人證詞的采信。專家證人證詞的可采信度的風險由聘請一方當事人自己承擔，而不是由法院來承擔。可見，英美法事實上是將專家證人的適格問題委諸雙方當事人自行解決，強調的是適格的實質性；對專家的形式上的適格，如學歷、專業(yè)技術職務的高低、任職資歷等均無具體要求。在英國的一個典型案例中，③See When is an expert not an expert,From http://www.cbsl.gcal.ac.uk.轉引于徐繼軍：《專家證人研究》，中國人民大學出版社，2004年版，第5頁。針對被告的地板是否具有合格的防滑性能這一問題，原告聘請的專家是一位大學物理教授，而被告聘請的是一位從事地板鋪裝的工人。最后，法院反而采信了工人的證詞。甚至，英美法對專家證人的中立性也不作特別要求，因為法律賦予了雙方當事人平等的聘請專家證人的權利與機會，而且在法庭上還要進行充分的辯論和交叉詢問，這種程序設計已足以使居中的裁判者在雙方的激烈沖突中分辨出真相。

（二）專家的訴訟地位

在大陸法系，鑒定是與法院審判職權緊密聯(lián)系在一起的一項制度。鑒定人一般被視為法官的輔助人，因此需強調其中立和公正的訴訟地位，要超脫于案件利益之外。因此，一般情況下，鑒定人的選任是法院的職權。當然，由于民事訴訟解決的是私權爭議，一些大陸法系國家也在鑒定人選任制度上表現(xiàn)出一定的靈活性，在不影響公正的情況下，法院可認同雙方當事人合意選任。④參見畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實務研究》，法律出版社1999年版，第237-238頁。但是，實踐中有多少當事人能就鑒定人的選任達成一致意見就很難說了。總之，對于鑒定人選任，首先是法官的信任。既然鑒定人被擺在“公正、中立”的位置上，其出具的鑒定意見的可采性就很難被動搖，盡管其也要經歷一些質證程序。由此，鑒定意見就成為了法定的證據(jù)形式，而鑒定人的地位也更接近于一個發(fā)表意見證據(jù)的證人。

英美法系的法院奉行當事人主義的訴訟模式，其訴訟進程，舉證、質證環(huán)節(jié)都是由當事人積極推動，而法官則處于被動、中立的地位。選擇這種模式是基于這樣一種考慮：由于當事人對于勝訴有相當?shù)目释袆恿υ谠V訟中進行積極舉證以使法官和陪審團相信他們主張的事實。這樣，雙方當事人都會盡最大努力發(fā)掘更多證據(jù)，最終使案件的細節(jié)變得越來越清晰。產生于這種模式下的專家證人制度，首先表現(xiàn)為其選任方式為當事人各自聘請，而且專家從當事人處獲得報酬。這樣，專家證人毫無疑問帶有明顯的傾向性。他們經常被當作當事人的武器，攻擊對方當事人及其聘請的專家證人所主張的事實。正如谷口安平所言，“許多情況下與代理律師合為一體置于同一當事者的陣營而與對方對抗”。⑤參見[日]谷口安平著，劉榮軍、王亞新譯：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社1996年版，第265頁。因此，專家證人并不像鑒定人那樣對法院負責，而是對己方當事人負責，其地位更像是一種服務于當事人的特殊的訴訟代理人。與大陸法系的鑒定人相比，專家證人不強調中立性和客觀性。也許專家證人出庭作證時，會被要求發(fā)誓不作偽證，但是，并不存在有效的專家證人的追責制度。而由于所聘專家勝任能力不足導致敗訴的風險，自然也由當事人自己承擔。

（三）專家證言的可采性

專家證言與其他證據(jù)類型相比的最大特征是，它形成于案件受理之后。如果沒有其他的證據(jù)資料，也就不存在專家證言，因為專家證言是對原有證據(jù)資料的加工，形成了新的證據(jù)。缺乏專業(yè)知識的裁判者如何判斷專家證言本身的可采性？英美法系主要通過考察專家證人將原有的證據(jù)資料加工形成專家證言的過程是否科學來判斷其結論的可采性。

在英美法系，由于陪審團是案件事實的最終認定者，且陪審團的評議是秘密進行，不必對其事實認定結論做任何解釋，因此，可采性標準問題主要是針對法官而言。在美國，法官有權對于提交給陪審團的證據(jù)進行事前把關，經過法官篩選后的證據(jù)才會展現(xiàn)在陪審團面前。這樣做的目的是把那些雖然有證明價值但明顯不具備可采性的證據(jù)排除出去，以免陪審團受到此類證據(jù)的影響。最初，還曾經存在法官是否有能力對專家證詞進行篩選過濾的能力，后來實踐證明，專家證詞中的確有很多在一般人看來都比較離譜的內容，法官完全能勝任剔除明顯荒謬的證據(jù)的能力。①參見吳白丁：“美國反壟斷訴訟中專家證詞的采納標準及啟示”，載《中國物價》2013年第7期。法官在對證據(jù)篩選時，要遵循一定的可采性標準。美國對于專家證人的證詞曾經采取“普遍接受”標準（Frye規(guī)則）。該標準要求專家證人的意見所依據(jù)的方法必須是得到普遍認可的方法，這就無形中將很多尚未獲得業(yè)界普遍認可的新技術擋在了法院大門之外。②參見徐繼軍：《專家證人研究》，中國人民大學出版社，2004年版，第29頁。隨著司法實踐的發(fā)展，經過道伯特案、③See Daubert v. Merill Dow Pharmaceuticals,951F.2d 1128(9th Cir.1991).通用電氣案④See General Electric Co. V. Joiner, Kumho ,522U.S.136(1997)和錦湖輪胎案幾個著名判例后，⑤See Tire Co. V. Carmichael,526U.S.137(1999).最終確立和完善了所謂道伯特規(guī)則。道伯特規(guī)則為專家證詞的“可靠性”設置了一些考慮因素，如所提出的科學證據(jù)是否能夠進行驗證、相關理論是否有同行的審查、特定科學技術的已知和潛在錯誤率如何、是否存在技術操作標準等。道伯特標準雖然給出了一些具體的考慮因素，但總體而言，似乎仍局限于形式審查，且標準本身也仍較為模糊。

與專家證人制度不同，大陸法系的鑒定人制度主要通過鑒定人選任和法官在判決書中就是否采信鑒定意見的說理來解決。法院對鑒定人的選任過程，實際上就在一定程度上控制了專家和專家意見的“品質”。大陸法系沒有陪審團制度，法官負責證據(jù)的采信和事實的認定，并有義務在判決中闡明理由。因此，可采性標準的問題就不像陪審團制度下那么關鍵。由此可見，包括我國在內的大陸法系國家對于證據(jù)可采性規(guī)則的規(guī)定及其實施不如英美法系國家那樣發(fā)達，其中蘊含著訴訟文化的巨大差異。

二、專家在我國反壟斷民事訴訟中的定位

最高人民法院《反壟斷司法解釋》涉及“專家”的條款有兩條，即第12條和第13條。⑥第12條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請一至兩名具有相應專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明。”第13條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請委托專業(yè)機構或者專業(yè)人員就案件的專門性問題作出市場調查或者經濟分析報告。經人民法院同意，雙方當事人可以協(xié)商確定專業(yè)機構或者專業(yè)人員；協(xié)商不成的，由人民法院指定。人民法院可以參照民事訴訟法及相關司法解釋有關鑒定結論的規(guī)定，對前款規(guī)定的市場調查或者經濟分析報告進行審查判斷。”其中，第12條的規(guī)定其實是對《證據(jù)規(guī)定》和《民事訴訟法》中相關規(guī)定的重申。在司法實踐中，奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案、銳邦訴強生縱向壟斷協(xié)議案等著名反壟斷案件中，有關當事人均聘請了相關領域的專家出庭就專門性問題進行了說明。應該說，專家的引入為我國法院正確審理反壟斷民事案件發(fā)揮了十分重要的積極作用，但是，同時也應看到，目前關于專家在反壟斷民事訴訟中的地位和作用，無論在立法上還是理論上都存在一定的模糊認識，具有進一步探討和厘定的空間。

（一）對《反壟斷司法解釋》第12條、13條的文義解釋

根據(jù)《反壟斷司法解釋》，專家參與反壟斷民事訴訟的情形有兩種：一是專家出庭就與案件有關的專門性問題進行說明；二是專家出具市場調查或經濟分析報告。根據(jù)《反壟斷司法解釋》第12條，在反壟斷民事訴訟中，當事人可以向人民法院申請一至二名具有相應專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明。根據(jù)這一規(guī)定，原被告雙方都有權向人民法院申請專家出庭；經人民法院準許，雙方聘請的專家都可以出庭并發(fā)表專業(yè)意見。這就是實踐中通常所說的“專家證人”。我國采證據(jù)形式法定主義，專家在法庭上提供的意見并不屬于《民事訴訟法》上的證據(jù)形式，因此，僅能作為法官判案的參考依據(jù)。

與專家出庭就專門問題進行的說明不同，第13條規(guī)定的“專業(yè)人員就案件的專門性問題做出的市場調查或者經濟分析報告”，應當視為鑒定意見。鑒定意見是《民事訴訟法》上的一種證據(jù)，有法定的審查和采信規(guī)則。根據(jù)《反壟斷司法解釋》，并結合《民事訴訟法》相關規(guī)定，就案件的專門性問題做出市場調查或者經濟分析報告的專家的產生有兩個途徑：一是經人民法院同意，由雙方當事人協(xié)商確定；二是經當事人申請或因雙方當事人協(xié)商不成，由人民法院指定。第13條規(guī)定，“人民法院可以參照民事訴訟法及相關司法解釋有關鑒定結論的規(guī)定，對前款規(guī)定的市場調查或者經濟分析報告進行審查判斷”。既然是雙方當事人在法院同意條件下共同選擇的專門出具調查或分析報告的專家，在形式上完全符合鑒定人的特征，為何還要“參照”？筆者認為，鑒定人的概念在我國具有特定的含義，他們首先是要在法定的鑒定機構中從事相關工作。根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第2條的規(guī)定，我國司法鑒定法定種類有法醫(yī)鑒定類、物證類和聲像鑒定類三種。此外《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》中規(guī)定了司法精神病鑒定、毒物鑒定、司法會計鑒定、微量物證鑒定、建筑工程司法鑒定等。①參見周湘雄：《英美專家證人制度研究》，中國檢察出版社2006年版，第266頁。以上的法定鑒定種類中似乎并沒有關于市場份額、市場支配地位方面的專業(yè)鑒定種類。這也許就是為什么第13條規(guī)定“參照”的原因。

（二）“具有專門知識的人”的地位探討：建立專家代理人制度

《反壟斷司法解釋》第12條和13條分別規(guī)定了兩類參與訴訟的專家，其中第2類“專業(yè)人員”可視為鑒定人，而第一類“具有專門知識的人”的地位仍不明確。從該類專家的選任以及法庭上接受交叉詢問的制度設計來看，和英美法系的專家證人的概念有極為相似之處。因此，最高人民法院的有關人士認為，其“類似于國外的專家證人”。②參見望川：“專家呼吁保護互聯(lián)網產業(yè)創(chuàng)新 反壟斷案件應引入專家證人”，載《中國工商報》2012年6月20日。所謂類似，就是形式上很像，但實質上不是。后者主要表現(xiàn)為法院并不將“具有專門知識的人”的意見作為證據(jù)，在判決書中一般也不予以置評，更不會明確采信并說明理由。但是，這些意見又必定會對法院對事實的認定產生實質影響。因此，從目前來看，其地位屬于當事人的特殊的代理人。

“具有專門知識的人”出庭就專門問題進行說明制度，是我國訴訟法借鑒英美法專家證人制度，補充鑒定人制度的一項成功嘗試。盡管我國的訴訟法經歷了很久的當事人主義取向的改革，但是，制度基調中的職權主義色彩仍然未完全褪去，鑒定人制度運行中的問題和不足仍然十分明顯，突出表現(xiàn)在法院依職權選任鑒定人導致的當事人對鑒定人的道德和能力的不信任、鑒定人怠于出庭接受質證導致的鑒定意見的實際證明力受損、當事人對鑒定意見有異議時的救濟機制不合理等。而英美法系的專家證人制度，恰恰強調程序正義，當事人雙方均有權聘請專家，從而以機會均等有效解決了鑒定人制度中的鑒定人的道德風險和專業(yè)水平風險問題；并且，通過法庭上的交叉詢問解決了意見選擇的競爭機制問題，從而有效克服了異議鑒定意見應由誰來做最終評價的循環(huán)死結。因此，引入英美法系專家證人制度，是平衡鑒定人制度上述弊端的必然要求和有效手段。

國內有學者提出，英美法系的專家證人制度有諸多弊端，即便是英美國家也在對這些弊端進行檢討和改革，①以英國為代表的英美法系國家正在適當削弱當事人法庭對抗的權利，引入更為中立的“單一聯(lián)合專家證人”制度。“單一聯(lián)合專家證人”由雙方當事人合意共同聘請，因此身份更為中立。參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社，2002年版，第326頁。因此，我國不宜引進。②參見鄧曉霞：“論英美法系專家證人制度的基礎與缺陷——兼論我國引入專家證人制度的障礙”，載《中國刑事法雜志》2009年第11期。筆者認為，一項制度的優(yōu)劣，不能做絕對評價，而應置于具體的語境中進行評價。一項制度在英美法系語境中被視為弊端的特質，也許恰恰能彌補大陸法系的不足，反之亦然。反對英美法系專家證人制度的觀點認為，由于雙方當事人在專家聘請方面激烈競爭，而專家證人資源又比較有限，因此，導致專家費用標準不斷攀升，造成訴訟不經濟；由于專家證人在法庭上要進行復雜的交叉詢問等原因，導致訴訟的時間成本上升；由于專家向聘請方收取費用，因此很難保證其提供客觀、公正的證言。③參見鄧曉霞：“論英美法系專家證人制度的基礎與缺陷——兼論我國引入專家證人制度的障礙”，載《中國刑事法雜志》2009年第11期。筆者認為，如果一項制度的引入能夠使當事人的程序利益得到更為充分保障、訴訟進行得更為順暢、更有利于查明案件事實、更易吸收因敗訴引起的特定當事人的不滿情緒，付出一些金錢和時間成本是值得的；專家證人制度的有效運作，主要依靠的不是專家的中立性，而是對抗制下的互相詰問和充分質疑，而且在雙方充分的交叉詢問的過程中，我們相信法官自有明辨是非的判斷能力。

但是，由于兩大法系的訴訟體制不同，訴訟文化差異也很大，專家證人制度引進后，與大陸法系的證據(jù)制度仍有一些沖突。這主要體現(xiàn)在具有專門知識的人的訴訟地位和其發(fā)表意見的性質尚不能在我國的民事訴訟法上獲得歸位，從而成為了一項游離于傳統(tǒng)的大陸法系訴訟制度體系外的“飛地”。筆者認為，為了規(guī)范專家資源在民事訴訟中的使用，明確其對于法院裁判的作用，結合大陸法系證據(jù)法中關于證據(jù)種類的基本框架，可以考慮將“具有專門知識的人”出庭就專門性問題進行說明制度改造為“專家代理人”制度，通過立法明確專家作為訴訟代理人的地位。這樣，專家在法庭上發(fā)表的意見自然成為“當事人陳述”的一部分，可歸入我國的法定證據(jù)種類，可以作為認定事實的依據(jù)。同時，十分讓人糾結的所謂“專家的中立性”問題也迎刃而解——因為專家代理人由當事人聘請，以自己的知識為當事人提供服務，有職責盡自己的最大努力使當事人利益最大化，因此無需保持所謂中立性。

（三）實踐的回應

令人欣慰的是，浙江省高級人民法院于2014年發(fā)布的《關于專家輔助人參與民事訴訟活動若干問題的紀要》與筆者的意見不謀而合。該紀要第15條規(guī)定，專家輔助人在法庭上就鑒定意見或者專門性問題發(fā)表的意見視為當事人陳述。第17條規(guī)定，專家輔助人出庭時的座位，設在法臺側前方當事人及訴訟代理人座位，與申請人同側。第18條規(guī)定，專家輔助人出庭的報酬等有關費用，由申請該專家輔助人出庭的當事人負擔。

盡管浙江省高級人民法院在上述相關規(guī)定中仍使用了“專家輔助人”這一既非法律概念也不能正確反映實際情況的稱謂，但是，從其對專家意見性質的定位以及專家在法庭就坐時的位置安排以及專家報酬的肯定和承擔來看，實際上是將專家視為當事人的代理人。對專家與當事人之間的法律關系，該紀要第1條關于“有專門知識的人”的定義的規(guī)定，明確了專家是受當事人委托，出庭就鑒定意見或者案件涉及的專門問題提出意見的人。

三、反壟斷民事訴訟中專家代理人制度的完善

專家代理人制度的定位，主要解決英美法系的專家證人制度與我國訴訟法律制度的兼容問題。制度定位問題解決后，下一步的任務是參酌英美法系專家證人制度，結合我國反壟斷民事訴訟的實踐，具體設計我國反壟斷民事訴訟中專家代理人制度。專家代理人制度的主要內容包括專家代理人的資格與選任、專家信息及報告的披露、交叉詢問規(guī)則等。

（一）反壟斷民事訴訟中專家代理人的資格與選任

在英美法系專家證人制度中，專家的適格性決定著其證詞的可靠性，因此，雖然其對專家資格規(guī)定得很籠統(tǒng)，但仍然強調專家應符合一定的資格條件。那么，如果我國訴訟法將專家定位為特殊的代理人的話，是否就不需要有專家資格條件的規(guī)定呢？其實，訴訟代理人除了服務于當事人外，還要承擔一定的公共責任，因為訴訟本身畢竟不是一方當事人的事，它還涉及國家司法資源的使用效率、對方當事人的利益以及訴訟秩序。為此，律師擔任訴訟代理人時應當符合一定的資格條件，法律嚴格限制非律師擔任訴訟代理人。同理，訴訟中的專家代理人同樣也要符合一定的資格條件。一般來說，除了應必備的品行條件外，特定的任職資格條件大致包括兩個維度，一是實質條件，二是形式條件。

對于專家代理人而言，實質條件主要是指專家應當具有特定領域的超越于普通人的專門知識。就反壟斷民事訴訟而言，對專家的知識需求可能來自兩個方面：一是一般意義上的反壟斷法和經濟學的專業(yè)知識；二是特定案件涉及的特定產業(yè)中的科學技術知識和經濟學等相關知識。由于反壟斷法學具有強烈的交叉學科特點，反壟斷法學專家一般也具備應有的經濟學知識，但是，作為反壟斷法和經濟學專業(yè)知識方面的專家，未必是經濟學家。特定領域的科學技術專家則因案件所涉領域不同而不同，比如在奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中，騰訊一方聘請的科技專家即為互聯(lián)網專家。

所謂形式條件，主要是指為保證專家的專業(yè)性，而要求專家具備的受教育經歷、職業(yè)經歷、專業(yè)技術職務等方面的條件。專家不必同時符合這些具體的形式要件。如果某專家候選人雖不具有反壟斷法學或經濟學的博士學位和專業(yè)技術職務，但是具有長期在反壟斷執(zhí)法機構或專業(yè)咨詢機構的任職經歷，也是符合形式要件的。筆者強調的是，由于專家代理人制度來源于專家證人制度，其制度的理念基礎是對抗主義，因此，專家不能勝任的后果是由聘請專家的一方當事人承受的，聘請方會對專家的任職資格和能力負責，法律不宜規(guī)定過細，否則，就可能因資格條件的規(guī)定過于僵硬而妨礙真正的專家參與訴訟，并最終影響當事人的合法權益。筆者建議，在相關立法中只籠統(tǒng)規(guī)定類似“專家代理人應具備特定領域的專門知識”即可；至于形式條件，則不宜由法律規(guī)定，而應由法院在審核當事人關于聘請專家的申請時酌情掌握。一般而言，只要經過一定層次的特定領域的專業(yè)教育或培訓，或有較長時間的特定領域的任職經歷，均可認可其滿足形式要件；如果在審核專家候選人個人情況時，法院對其專業(yè)知識方面的勝任能力有所懷疑，宜要求擬聘請該專家的當事人就專家候選人的專業(yè)勝任能力做出補充說明。

與鑒定人主要由法院依職權選任不同，專家代理人則由雙方當事人各自選任。各方當事人應與其選任的專家簽訂委托合同。專家代理人出庭時，應由選任的當事人提供授權書。

（二）反壟斷民事訴訟中專家代理人的信息披露

與專家代理人有關的信息披露包括兩部分內容，一是專家代理人的個人情況的資料，二是專家代理人提交的關于與案件事實有關的專門問題的書面報告。信息披露的對象是對方當事人。如前所述，專家代理人制度來源于英美法系對抗制下的專家證人制度，因此，對于決定了專家證詞可采性的專家適格性，主要依靠雙方當事人在法庭上的交叉詢問解決。雙方當事人在法庭上的相互“揭短”，使居中裁判者對雙方專家證詞的采信形成一定的信任基礎。在奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中，騰訊一方就曾經在法庭上質疑對方聘請的外籍專家的學歷和職業(yè)經歷信息與事實之間有出入。因此，提前互相披露本方專家的個人情況信息，有助于雙方當事人對對方專家代理人的資格進行調查核實，并在此基礎上開展法庭交叉詢問，從而有利于為法官采信專家意見提供基礎。一般而言，專家會在開庭前向法院提交一份包含其對案件有關專門性問題的觀點的書面材料。這些材料通常表現(xiàn)為一份研究報告，并且附有報告的參考資料和研究方法。這些材料應當向對方當事人披露。由于我國沒有英美法上的證據(jù)開示制度，因此，可以選擇在證據(jù)交換時進行披露。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第37條的規(guī)定，“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)”。反壟斷案件應當構成復雜疑難案件，因此，當屬必須進行證據(jù)交換的情形。專家代理人的書面意見屬于當事人陳述的一部分，因此屬于證據(jù)交換的范圍。強調專家代理人的書面材料的披露，同樣是為了雙方當事人能有機會提前了解到對方專家的主要觀點和論證過程，從而有針對性地組織反駁和交叉詢問，進而使法庭質證和辯論更為有效。在雙方充分交叉詢問的基礎上，法官方能了解到雙方專家的觀點，進而判斷其可采性。

（三）圍繞專家代理人書面和當庭發(fā)表的意見展開的交叉詢問規(guī)則

交叉詢問制度被著名證據(jù)法學家威格摩爾稱為“發(fā)現(xiàn)真實的偉大發(fā)動機”。英美法系的專家證人是由當事人聘請的，在庭審過程中，首先是由一方專家證人通過本方律師的提問，引出專家證言，之后再由對方專家或律師針對該證言涉及的問題進行交叉詢問。交叉詢問時可以使用誘導性問題，以暴露對方專家證言的缺陷，甚至達到使對方專家證言變?yōu)閷悍接欣淖C言。①參見[美]約翰·W·斯特龍著，湯維建等譯：《麥考密克論證據(jù)》，中國政法大學出版社2001年版，第46頁。交叉詢問制度作為對抗制訴訟模式的產物，通過當事人雙方的激烈對抗，讓事實真相逐漸被揭露出來。在我國既有的鑒定人制度中，鑒定人不是必須出庭作證，只有當事人對鑒定意見有異議或法院認為必要時才出庭；②《民事訴訟法》第78條規(guī)定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。”由于鑒定人是完全中立地位，而且是單一的，因此，也不存在交叉詢問的問題。這些制度安排導致了鑒定人制度在我國民事訴訟中的運行情況并不理想。鑒定意見對其不利的一方當事人往往對鑒定人的中立性及鑒定意見的可靠性多有質疑。專家代理人制度建立，在很大程度上是為了對沖職權主義背景下的鑒定人制度之不足，取長補短，因此，圍繞專家代理人發(fā)表意見的交叉詢問應當成為一項硬性制度。從目前我國反壟斷民事訴訟的相關實踐來看，交叉詢問制度堅持得很好，積累了寶貴的經驗。交叉詢問制度涉及以下幾個環(huán)節(jié)：一是發(fā)問主體。當事人及其代理人可以向對方專家代理人發(fā)問，但是，專家代理人無權向對方專家代理人發(fā)問。專家代理人出庭的目的，在于就與案件事實有關的專門問題發(fā)表專門意見，而圍繞專家代理人所發(fā)表意見展開的交叉詢問，是對專家代理人所發(fā)表意見進行的“質證”過程。因此，在這個過程中，專家代理人是被動的，只能回答對方提出的問題，不能主動發(fā)問，否則就與普通的代理人無異。二是交叉詢問的程序。在庭審的事實調查階段，要專門為專家代理人發(fā)表意見及交叉詢問設置一個環(huán)節(jié)。在此環(huán)節(jié)中，首先由雙方專家代理人各自陳述自己的意見；之后，法庭在征求各方當事人意見的基礎上總結雙方專家意見中的爭議焦點；再次，經征求雙方當事人意見確定每個焦點雙方各自發(fā)問的問題數(shù)量，以控制庭審的總時長；最后，雙方當事人按爭議焦點順次進行交叉詢問。

結 語

在我國，專家參與訴訟制度的勃興，與該制度在互聯(lián)網反壟斷案件中的應用緊密相關。將來，互聯(lián)網反壟斷案件及其他涉及互聯(lián)網乃至整個ICT領域的民事糾紛案件，仍將是專家參與訴訟制度應用的重點領域。隨著我國互聯(lián)網反壟斷民事訴訟實踐的不斷發(fā)展，目前專家參與訴訟制度中的邏輯缺陷對該制度功能的正常發(fā)揮及案件審理質量的不利影響將愈加凸顯。因此，盡快建立和完善專家代理人制度乃當務之急。

[1] [日]谷口安平著，劉榮軍、王亞新譯：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社1996年版

[2] 周湘雄：《英美專家證人制度研究》，中國檢察出版社2006年版

[3] 畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實務研究》，法律出版社1999年版

[4] 徐繼軍：《專家證人研究》，中國人民大學出版社，2004年版

[5] 吳白丁：《美國反壟斷訴訟中專家證詞的采納標準及啟示》，載《中國物價》2013年第7期

[6] 徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社，2002年版

[7] 參見鄧曉霞：《論英美法系專家證人制度的基礎與缺陷——兼論我國引入專家證人制度的障礙》，載《中國刑事法雜志》2009年第11期

[8] [美]約翰·W·斯特龍著，湯維建等譯：《麥考密克論證據(jù)》，中國政法大學出版社2001年版

（責任編輯：鐘宇歡）

The Research on Experts Participation System in Antitrust Civil Lawsuit

WU Tao

Experts participation system is widely used in internet antitrust civil cases and other civil cases which science and technology and other expertise is involved in. The current experts supporting system of China lacks clear rules about the litigant status and the qualification requirement for experts who participats in the lawsuits. This situation affects to some extent the function of the system and quality of the case trial. Therefore, the system of expert representative based on the adversary litigation system should be built up as soon as possible, and the rules of the qualification of expert representative and cross-examination should be improved.

Monopoly in internet area, Civil lawsuit, Expert representative

D922

A

1001-4225（2017）03-0067-09