論法律保留原則

【摘要】法律在我們的生活中扮演著重要的角色，但是除了法律，道德、習俗等也指導著我們的生活，本文以國家公行政為出發點，著眼于法律保留原則，通過對其含義和范圍的界定明確我國行政與法律之間關系的發展，從而更好的維護國家與人民之間良好的社會關系。

【關鍵詞】法律保留；法律；行政

一、法律保留的含義

權力來源于法律，在此基礎上依法行政原理中形成了影響巨大的法律保留原則，即行政權的活動應當而且只能來源于法律的規定，沒有法律授權根據的，行政活動就是違法或者越權。學者們認為，法律保留原則，是指“行政權之行動，僅于法律有授權之情形，始得為之，換言之，行政欲為特定之行為，必須有法律之授權依據。故在法律并無明文規定之領域，由于行政活動并未抵觸法律，故不違反法律優越原則；惟因欠缺法律之授權，故依其情形，得發生違反法律保留原則之問題。”德國行政法學者奧托·邁耶爾認為“法治是由三部分構成的：形成法律規范的能力，法律優先及法律保留。”王名揚教授介紹英國行政機關的權力來源根據時，也明確“在英國，行政機關的權力來源有二：一為法律所規定的權力；二為英王的傳統特權。”所以，法院是根據越權原則來審查和監督行政機關的行為是否違法的，即便人們后來對越權原則的現代化有很多意見和看法，但那屬于補充性的而不是顛覆性或者取代性的。越權原則長久以來都被認為是司法審查的基礎。

但隨著社會的不斷發展，法律保留的含義也不斷發生著改變。20世紀特別是第二次世界大戰以后，隨著自由競爭時代的結束，行政權之膨脹化的特征日益明顯，行政權的不斷擴張使得法律對行政的控制在原有的基礎上又有了新的理由。這樣對行政權予以法律統制的經典意義上的法律保留原則必然遇到現代行政的挑戰。這種挑戰的核心是法律能在多大的范圍以及在何等程度上對行政進行統制。首先，法律保留原則中的“法律”不再僅指議會所制定的狹義上的法律，而是包括行政機關的行政立法在內的廣義上的法律，也就是說不再一概適用國會保留或稱絕對保留。其次，法律保留原則的適用范圍也不僅僅停留在侵害行政領域，而要擴大到內部行政、給付行政等行政領域。雖然隨著現代行政的發展，侵害行政的領域越來越小，但是公共利益與私人利益的矛盾在任何時候都是始終存在的，而當公共利益與私人利益發生矛盾，使得犧牲私人利益成為必要時，侵害行政就不可避免。

20世紀70年代以后，特別權力關系理論受到了越來越激烈的挑戰，漸漸的隨著此理論的不斷消退，在內部行政使用法律保留原則問題上的紛爭變的越來越小，從而也有越來越多的內部行政行為被納入法律保留原則的適用范圍。同時隨著現代行政的不斷發展，行政行為的方式也發生著重大的改變，不僅表現在從侵害行政到給付行政，還表現為行政合同、行政指導等大量新型行政行為的出現。然而無論行政理論如何發展，這種趨勢均為社會所需要。

二、法律保留的范圍

法律保留原則的范圍其實是指哪些事項應該作為法律保留的對象。對于這個問題的確立標準，德國、日本和臺灣地區的學者都提出了不同的理論，如：“侵害保留說”、“全部保留說”、“權利保留”、“機關功能說”、“社會保留說”、“重要事項保留”等等。然而我國主要采用以下三種學說。

1、侵害保留說

所謂侵害保留，是指行政機關在做出“侵害”相對人權利或者課予相對人義務等不利行政行為，或者使權利人出現“負擔行政”的情形下，必須有法律的依據。

這一理論是一種最古老的理論學說，它主要是受到自由主義思想的影響，從而在19世紀末期由奧托；邁耶提出的，其當時的主要作用是確保受專制行政權影響的公民個人和社會領域，并且將必要的侵害置于人民代表機關法律的約束之下。但是這種理論由于受到行政權力不斷擴張的影響，在德國、日本和臺灣等地區均已被突破。但是我國的行政是一種全方位的行政，雖然現在政府職能逐步由原來的全能型政府向有限政府轉變，但是不能否認的是，這種所謂“有限政府”并不是德國行政法學中所謂“自由政治國行政”，并且條件不一致，所以此理論在我國實踐中存在一定的困難。

2、全面保留說

所謂全面保留，是指所有的行政行為都必須有法律的根據，不管行政行為是“侵害行政”還是給付行政都必須以法律為依據。

此理論從民主主義原理和行政的社會形成機能出發，認為行政活動的全部都需要法律依據。同樣這種理論在實踐中也是很難得到完全的貫徹。設想，如果說只要不存在根據規范，行政就不能進行任何活動的話，就無法適應變化的行政的需要；或者說我們為了避免這種情況的發生，要進行籠統的授權立法。眾所周知，我國是一個行政占絕對主導的國家，所以要求全部行政要有相應的法律依據，因而說此理論顯得力不從心。

3、重要保留說

重要事項保留，又稱未本質保留，分為一般保留和絕對保留，是指不僅干涉人民自由權利的行政領域要適用法律保留原則，在給付行政領域中凡是涉及人民基本權利的實現與行使，以及設計公共利益尤其是影響共同生活的“重要基本決定”，也應當有法律的明確規定。

該理論起初是德國聯邦憲法法院提出的，主要內容是認為根據法治國家原則與民主原則，越是對公共利益和公民權利重要的事項，對立法機關的要求越高。根據事情重要性程度的不同將其劃分為不同的等級或階梯，完全重要的事項如涉及公民基本權利以及公共利益尤其是影響共同生活的重要的基本決定，應由法律調整，重要性小一些的事項可以由法律授權行政機關規定，不重要的事項可以不實行法律保留。

重要保留的理論雖然簡單、明了，但是同時也是最抽象、模糊、不易把握的。換言之，證實因為重要保留理論的這種特點，使得它對立法實踐和司法審判起著指導作用，同時還使它能夠更好的適應社會的變化。

法律與行政的關系是法律通過一系列的規定限制行政行為，從而出現了行政合法化這一基本原則和依法行政這一基本準則。同樣，在行政合法化中又存在法律優先于行政；法律保留，給予行政適當的自由裁量權的規則。由此而觀之，法律限制行政的最好方式是，法律的規定高于行政，即行政行為不僅和合情合理更不得與我國的法律規定相違背。除此之外法律又不能將行政牢牢的套在枷鎖中，要適當的給予行政機關在行駛行政行為時一定的自由裁量權，這樣更能使行政機關在法律的基礎上，根據情況的不同做出不同的裁量，最大限度的維護人民主體和國家的利益。

【參考文獻】

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[3] 蔣劍云. 論法律保留原則[J]. 行政法學研究， 2005（1）：61-68.

【作者簡介】

董鵬程（1994—），女，漢族，河北滄州人，河北大學政法學院法學專業本科生。