干了也白干？

李良軍

【摘要】2012年，王老吉與加多寶的商業(yè)標志知識產(chǎn)權糾紛被媒體稱為中國知識產(chǎn)權學界的“活教材”，涉及問題五花八門。在商標注冊制度中，理想模型是商標注冊人和商標使用人保持同一，商標使用中創(chuàng)造的商標價值自然也就歸于商標注冊人，法律通過保護商標專用權，保護了商標的價值，也保護了對商標使用產(chǎn)生信賴的相關公眾。但是對于“王老吉”與“加多寶”這類商標注冊人與使用人分離，又該如何解決利益沖突？本文試淺議之。

【關鍵詞】商標注冊制度；使用與注冊分離；王老吉

一、案例——原本解決歷史遺留的品牌租賃

1、租期10年后的利益爭奪

有著170多年歷史的王老吉，始創(chuàng)于廣州，解放前夕才遷往香港。其中，大陸部分在解放后的被收歸公有制。而在香港的王老吉，則仍由王家后人掌管，并掌握有秘方。

后來，廣州復辦了一批傳統(tǒng)老字號藥廠，王老吉牌也在恢復之列，于是形成了穗港兩地同時有“王老吉”品牌藥品的特殊情況，并成為歷史遺留問題。同時，王老吉的海外品牌由王老吉的后人在19世紀末在全球注冊。其在全球的注冊工作由香港王老吉國際有限公司完成，目前在全球?qū)⒔?0個國家和地區(qū)都注冊有王老吉的商標。這也為馳騁在大陸的王老吉進軍國際市場設下了一道不高不低的門檻。

在取得香港地區(qū)王老吉的商標使用后，香港加多寶（廣東）股份有限公司在上世紀90年代初，向大陸地區(qū)的王老吉藥業(yè)租賃了20年的王老吉商標使用權，用于發(fā)展王老吉罐裝飲料涼茶，經(jīng)過近10年的發(fā)展，廣東加多寶公司的罐裝涼茶在國內(nèi)市場初具規(guī)模。

2003年，加多寶集團在紅罐王老吉的廣告上投入1個多億，發(fā)布了一系列強大的廣告攻勢，伴隨“怕上火喝王老吉”這句耳熟能詳?shù)膹V告語，以及主打酒店餐飲、中高檔娛樂場所的正確營銷策略，紅色罐裝王老吉迅速打開市場：2003年紅罐王老吉的銷售額由2002年的1億多元猛增至6億元，并沖出廣東；2004年，全年銷量突破10億元；2007年銷量則更是達到了頂峰的80億元。

隨后從2004年到2010年品牌租賃結束到2012年最終仲裁生效，王老吉與加多寶進行多次商標爭奪沖突。

2、紅綠涼茶的沖突與“搭車行為”

而另一方面，廣藥也開始重新審視“王老吉”這個昔日不被重視、輕易便租借給港方的品牌。由于手中還握有盒裝王老吉的商品權，廣藥開始對上世紀90年代中就已上市，但口味較偏苦、銷量很低的綠色盒裝的王老吉涼茶進行再度包裝。

例如廣州王老吉藥業(yè)原來的羊城藥業(yè)改成了現(xiàn)在的王老吉藥業(yè)，并迅速在央視投放大量廣告，采用淺綠的毛筆書法字樣的紙盒包裝的王老吉涼茶迅速上市，廣告訴求非常接近，定價也很接近，渠道策略更是接近，在大型超市經(jīng)常看到兩個王老吉的堆頭緊挨著唱開了對臺戲。

在盒裝王老吉迅速按照罐裝改良口感后，廣藥開始不惜血本廣泛地進行廣告宣傳投入。于是人們發(fā)現(xiàn)，當“怕上火喝王老吉”成為耳熟能詳?shù)膹V告后，“王老吉也有盒裝”迅速蔓延開來，兩者稍有區(qū)別的是，罐裝王老吉的廣告最后一個定格鏡頭，畫面上是三個單詞“JDB”，而盒裝王老吉的廣告則沒有這個產(chǎn)品標識定格。借助于紅罐拉動之下，2007年“綠包”王老吉銷售額達到7.1億。

同時，由于綠色盒裝王老吉價格更低、更有老式?jīng)霾桧嵨兜陌b，其在迅速占領超市的貨架、便利店后，開始進入紅罐的傳統(tǒng)領地——餐館、酒店以及娛樂場所。市場調(diào)查機構的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2009年紙盒裝王老吉銷售增長達到26%，而罐裝王老吉則下跌了10%。

二、法理——商標注冊人與商標使用人分離

商標注冊人與商標使用人分離存在多種情形，根據(jù)是否給予商標注冊人的許可、是否在先使用、商標使用人是否為故意等標準，有必要對其進行類型化的解讀。

1、合法的情形

商標法所認可的分離，即通過許可的方式，被許可人經(jīng)過商標注冊人的許可來使用商標。這種情形之所以被法律所認可，其背后隱含的道理是，商標注冊人（即許可人）依然對于商標的使用存在控制，相關公眾依然能夠?qū)⑸虡酥赶虻纳唐?服務與商標注冊人建立某種特定的聯(lián)系。比如，我國《商標法》第40條規(guī)定：“……許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量。……”這就使得被許可人的商標使用可以被間接納入商標注冊人的商標使用，商譽的積累也可以是間接視為是商標注冊人的商譽。這樣一來，商標法的理想模型繼續(xù)得以確立。

不過在實踐中，對于相關公眾來說，這種聯(lián)系發(fā)生斷裂的可能性很大，比如，“王老吉”商標之爭中，在涼茶消費者的心目中，“王老吉”這一商標的指向，相對于綠盒“王老吉”所代表的商標注冊人廣藥集團（以下簡稱“廣藥”）而言，紅罐“王老吉”的生產(chǎn)者香港鴻道集團（以下簡稱“鴻道”）亦即被許可人恐怕更居上風。當然，也可能有眾多的消費者并不知曉，綠盒和紅罐并非來自于同一個“王老吉”。

2、未經(jīng)商標注冊人許可的商標使用

此類情形可以首先根據(jù)使用時間的標準分為在先使用和在后使用。商標注冊之前他人對商標的使用通常不具有惡意，這種在先使用還會構成對于注冊商標專用權使用范圍的限制。

而對于商標注冊后他人未經(jīng)許可對于注冊商標的使用，亦即在后使用，一般都歸入侵害商標權的范疇。一般來說，由于商標注冊制度的公示作用，在后使用可能被推定具有過錯。

三、解析——商標價值的利益增加如何分配

例如王老吉案例，在商標使用人與注冊人分離的情況下，通過商標使用創(chuàng)造的商譽有可能會導致商標價值的增加。這部分商標價值的增加，是否理所應當歸于商標注冊人呢？鴻道公司多年來在“王老吉”商標上的巨額投入所創(chuàng)造的價值，打造出的“中國飲料第一品牌”，是否隨著商標許可關系的終止，就自動移轉(zhuǎn)給廣藥了？

一般而言，對于商標的投入是由商標權人來實施的，因為作為商標的專有權人才有足夠的激勵對于商標價值進行投資。被許可人在使用商標過程中對于商標價值的大量投入，可能會被認為是一種“為他人做嫁衣裳”的不理性行為。由于我國《商標法》對此沒有提供特別的規(guī)則，由此或許可以推論，被許可人在明知不屬于自己的財產(chǎn)上進行投資使其增值，這就如同在租來的房屋上投入巨資進行裝修，一旦許可關系結束后商標被收回，屬于“自擔風險”的范疇。

被許可人對于獲得使用許可的商標進行投入，固然要比對于自己擁有專有權的商標進行許可要承擔更大的風險，但是對于被許可人而言，對于商標的投入也很可能是有利于其經(jīng)營活動的，比如，鴻道對于“王老吉”商標的投入，首當其沖的獲益人正是鴻道本身。

如果許可關系結束后這些價值一律歸于商標權人，被許可人的這種針對商標的價值創(chuàng)造活動，必然會受到抑制。這與財產(chǎn)法上“鼓勵經(jīng)濟價值的創(chuàng)造及保持”這一重要制度目的背道而馳。

綜上，在解決商標注冊者與使用者分離情況時的利益分配時，添附規(guī)則，尤其是加工的規(guī)則，可以被同為保護排他性財產(chǎn)權的知識產(chǎn)權制度所借鑒。不過，添附規(guī)則中涉及的物權和債權問題，分別涉及到權屬界定和利益分配兩重問題。在構建知識產(chǎn)權相應規(guī)則的時候，也要充分考慮到無形財產(chǎn)的特殊性。

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