法律程序模型：面相與反思

周秘+鄭睆雨

【摘要】達馬斯卡教授的《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》（以下簡稱《面孔》）一書多維度展現法律程序的不同面相，型塑了當代最為引人注目的法律程序類型學之一。然而中國學界研究粗糙，僅品其味而忽略學術學習之髓。達馬斯卡本人的吸收性和批判性學術態度也為我們提供了對其模型批判的動力，告誡后世學者學術發展不僅要學習吸收，更需帶著理論反思，嚴謹客觀對待學術經典。

【關鍵詞】法律程序模型；法律與政治；學術反思；法律移植

一、前言

任何制度的復雜性實際上都超出了一般人的智識與精力限度。而達馬斯卡作為一位杰出的大師，在《面孔》一書中奏出的劃時代的樂章。其以客觀超脫的姿態俯瞰現下的英美法系、大陸法系與社會主義法系，從看似一團亂麻的國家程序制度中間抽絲剝繭，提煉出影響司法程序的政治因素，并進一步對這種政治因素進行深入拆分與組合，為讀者展現了一幅清晰生動的歷史和現代政治對司法程序的影響圖景。達馬斯卡的開創性的學術精神使筆者受益頗斐。盡管達馬斯卡的《面孔》一書在世界影響力巨大，但不論從理論邏輯和實證具體應用研究上，中國學界的研究遠遠不夠。筆者因此試圖總結分析現有研究，指出研究中的誤區和不足，并試圖提出其理論反思一二，以求教于同仁。

二、概述與啟示

達馬斯卡在《面孔》一書提出了考察現代國家中司法制度的雙焦鏡頭——即司法與國家權力結構和司法與政府職能之間的關系。在第一個鏡頭中，達馬斯卡首先構建了兩種相互對立的國家權力組織形式——科層式理想型和協作式理想型，借助著兩種官僚體制的理想類型把眾多分散但為許多人所共享的觀察結果組織到一個全新的分析框架之中。不同這種權力機構下的法律程序也因此展現著不一樣的圖景。科層理想型的程序意味著按部就班的遞進式的程序、上級常規和全面的審查作用、卷宗管理、漸進式的審判、官方程序的排他性、邏輯法條主義與程序規制；而協作理想型程序則相反地意味著程序活動的集中化、單一決策層級的分叉、對口頭交流和當庭證供的信賴、“開庭日”審判方式、私人程序行動的合法性、實質正義和程序規制。第二個鏡頭中達馬斯卡總結出兩種政府性情的極端——回應性國家和能動型國家，而這對應出兩種相互對立的司法——糾紛解決型和政策實施型。糾紛解決型的程序規制具有可變通性、實質性、地位均衡，當事人的訴訟地位自治、平等，程序行動的控制權在完全在當事人手中，決策者中立糾解決糾紛，律師在訴訟中起著重要的作用，而判決也強調穩定性。而政策實施型程序中，強調實體上的正確結果使程序規制淪為陪襯，當事人淪為訴訟客體且政府企圖讓更多的人參與一項訴訟，官員對程序擁有排外的控制權，決策者為追求真理對程序介入甚至利用外部知識，律師對案件的影響非常有限，判決具有可更改性。最后一章中，達馬斯卡將這四種概念分別組合形成一個二對二的網格，形成了科層式政策實施型、科層式糾紛解決型、協作式政策實施型、協作式糾紛解決型四個不同的司法程序模型，并對四種模型結合歷史和現狀分別考察，驗證了其程序模型的可行性和有效性。

《面孔》一書成就在于達馬斯卡不滿足于為人所津津樂道的法學對抗-糾問式的分類，而是其期待并且努力地建立一套更全面、更具辨識性作用的認識世界法律程序的全新模型。其因為“呈現了一個兼有歷史性的描述和二維視角的程序，在理論的先進性和復雜性上超越了傳統的對抗式—糾問式二分法”，正像Arthur Taylor von Mehren評價的那樣，達馬斯卡“一部卓越的、奠基性的作品……在英語世界中的確尚唯有堪與之相比的類似嘗試”，是法律程序類型學的“國際象棋大師”。達馬斯卡這一巨大成就提醒學者：一、不能局限在自己的領域故步自封，法律生于社會和經驗當中，實際上并不是一個可以自我滿足的領域，跳出法律的框架范圍內，關注與之聯系緊密的社會其他領域；二、“站在巨人的肩膀上”永遠是通向成功的最有效率的通道，該書的成就其實在相當大的程度上建立在韋伯學說的基礎上。

三、中國學界研究概況

有學者曾總結達馬斯卡的《面孔》一書的書評時認為僅有7篇，然而，其卻明顯忽略了左衛民教授發表的《認真對待達馬斯卡》一文，該文雖然同時將達馬斯卡的《飄移的證據法》一并討論，卻不能不說是一篇有卓識的關于對《面孔》一書的書評，尤其是在評論達馬斯卡對中國的學者學術研究的啟迪上。然而，即使單看利用達馬斯卡的程序模型來進行相關寫作的也是相當少的。除了前述幾篇，筆者在中國知網檢索到的文章也只有9篇。所以，中國知網上運用《面孔》一書進行一定程度學術研究的數量就有18篇而已。總結如下：

第一，討論的角度相對單一，逃不出從政治角度研究的窠臼，提出當代中國認識司法獨立與政治觸角之間的聯系，關切將西方法律移植到中國的政治適應性，包括政治歷史和政治現狀，探求了達馬斯卡的理論對于引導“政治學知識向法律學科流動”所做出的獨特貢獻，以期重新思考法律與政治的互動關系。第二，正如達馬斯卡自己說的那樣，盡管“很少涉及到一種引進的程序安排與司法制度的文化背景之間所可能產生的緊張關系”，本書“對于程序移植研究的潛在實在意義幾乎完全遮蔽了它為人們理解世界各國程序制度提供粗略指南的智識功用”的現狀卻是他始料未及的。中國學者在法律移植上參考達馬斯卡的理論如周秋云《民事案件管理制度移入中國之質疑》和周宗良的《中國司法轉型的法理探析——從達馬什卡的司法類型學出發》等。第三，用達馬斯卡的權力模式簡要分析我國的具體制度，如司法強拆中基層法院職能定位等的論述，但關于達馬斯卡權力與程序的理論的學習并不深入；同時，也有直接套用達馬斯卡的權力模式來分析中國公檢法三機關的定位與現實狀況。然而，筆者對其認為中國當前的公檢法三機構正在總體向協作式權力模式轉變的觀點并不茍同。相比之下，從達馬斯卡的研究進路和其學術品格來對中國的學者表示殷切的希望的文章可見其真誠性，如左衛民教授的《認真對待達馬斯卡》和黃豹教授的《達馬斯卡程序法制思想之建樹價值及學習借鑒》。

因此，盡管達馬斯卡的《面孔》一書在世界影響力如此之大，但是縱觀我國學界，對該書的研究平平，缺乏該有的理論反省，歸根到底還是顯示了其遭受“冷遇”的狀態，故此筆者提出幾點淺顯的思考，以求端正經典學習中應有的謹慎。

四、局限與缺點：一種對經典應有的反思

在閱讀《面孔》一書時，應當謹慎對待該書構建的理論體系，不僅限于吸收其精華，也應帶有問題進行學術反思。

1、模型套用的局限

這個簡單的模型，正如達馬斯卡本人提醒道，“這些術語……是為了分析和研究的目的而從歷史的可能性中剝離出來的一種設計……是幫助我們理解各種制度中所包含的各種復雜的混合成分。”因此，主張中國發展科層式糾紛解決式的司法改革模式明顯過于隨意。筆者認為這些學者的思維扔停留在“英美優勢制度”的層面上。首先，達馬斯卡自己在論述這些法律程序模式的時候并沒有任何偏向性，他并沒有認為英美的制度就是優勢制度；再者，達馬斯卡是一個對法律移植持保守的學者，他認為“改革者們必須對此保持高度的謹慎”。而且就像達馬斯卡也強調的一樣，司法程序受制于政治、經濟、文化因素，這些都是一個很大的變量，尤其在蘇力先生稱的目前正處于“前所未有的社會大變革”的中國。達馬斯卡的理論工具是有用的，但卻不是唯一的可以有效地解釋法律程序的理論力量。在證明政治如何是解釋法律程序是最好的一種途徑時他做得還不夠。在對程序有影響的其他因素中，例如對司法權力賦予的不平等的關注也對一國的法律程序的不同形態影響很大。美、英與中國有本質區別的是其天然不信任政府。對美國而言，因其曾為英國政府殖民地，所以美國的司法權力可以說是展現了世界上最大化的司法權力。而中國自古以來行政司法一體，政府是人民的保護傘，政府工作人員是“父母官”，傾注在行政力量上的重量的天平自然嚴重失衡。傳統的力量的持續抗衡與中國社會穩定的需要不可能在短時間內使中國的司法權形成完全的壓倒性行政力量的勝利。達馬斯卡雖然力圖構建一個可以涵蓋世界所有司法體系的模型，但其理論模型并不是放之四海皆準的，一個典型的例子就是國際刑事法庭在當今的發展，美國學者Bert Swart就以前南法庭為例詳細表達過其在這方面的關切。

2、邏輯理論的缺陷

就筆者的理解而言，達馬斯卡的理論模型構建中最令人困惑的是將大陸法系、社會主義法系并列起來與普通法系形成對立，顛覆了有史以來將社會主義國家與歐美法律分裂開來的做法。達馬斯卡的做法無疑讓大陸法系的法律反倒和社會主義國家的法律更加有親緣性，而與英美的法律嫌隙卻被放大了，相信這是一點讓筆者在內的眾多學者難以接受的安排。一個可以可到普適性的認識是，至少在法律文化的發源和認同上，大陸法系與英美法系的親緣性是更大的。典型的支持筆者對該懷疑的例證就是辯訴交易制度在大陸法系的興起于發展，中國雖然逐漸發展出了刑事和解程序和認罪認罰從寬制度，卻與辯訴交易制度有著本質上的區別。達馬斯卡表示過，將辯訴交易引入大陸法系國家只有微乎其微的可能性。因此，辯訴交易在大陸法系中的成功確實讓達馬斯卡的理論栽了一個大跟頭。如若依照達馬斯卡自己的邏輯，可以理解為辯訴交易在歐洲大陸的出現反映了大陸法系國家政府職能的自身轉變導致的結果。筆者也贊同，現代社會的多元化和復雜化使得科層制司法體系并不能達到可以向完全專業的政策實施型轉化的強大程度。因此，允許外行人一定程度的參與成了妥協的方法，例如德國的參審制和中國的人民陪審員制度。社會司法資源更加緊張的今天，辯訴交易也在歐洲大陸變得有極大的社會需要。但是筆者卻更認為這是對達馬斯卡理論的一種悖反。因為正如前文所述，比起說歐洲大陸政府職能的轉變態度上，筆者認為實際上，歐洲大陸法系與英美法系更具有法律上的親緣關系的才是辯訴交易成功移植大陸法系的最關鍵因素。在政策實施型與糾紛解決型政府職能的兩端，達馬斯卡明顯將大陸法系的司法傳統不合理地過多偏向于政策實施，導致了其模型的偏差。

五、結語

達馬斯卡在完成《面孔》一書時借鑒了韋伯的研究成果，吸取了帕克等前人模式構造教訓，這是鑄就其巨大成就無比寶貴的經驗。正如新加坡最高法院首席大法官Chan Sek Keong之言，“只有或多或少恰當的模式，卻沒有更好的或更壞的”。時移勢遷，中國學者要屹立于世界學術的頂峰也必然在收獲與批判達馬斯卡的研究獲得進步。或許在未來，中國能有自己的一個經得起檢驗的系統的法律程序模式學或者其他類型學。而這樣的學術成就，既是學者個人的成功，也是中國社會整體的進步。

【參考文獻】

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[9] see Melanie CHNG. Modernising the Criminal Justice Framework[M]. 2011.

【作者簡介】

周秘（1991—），女，重慶人，成都市雙流區四川大學訴訟法專業碩士研究生。

鄭睆雨（1993—），女，四川雅安人，成都市雙流區四川大學國際法專業碩士研究生。