外企巨頭再迎反壟斷監管

文 《法人》見習記者 趙青

外企巨頭再迎反壟斷監管

文 《法人》見習記者 趙青

中國在市場經濟下，反壟斷有更大空間。目前我國的反壟斷立法還比較粗糙，反壟斷執法的問題亦相對比較多。如何進一步去樹立企業對反壟斷法的敬畏心，還需要一段時間的實踐摸索

近期，數家知名跨國企業遭遇中國監管部門的反壟斷調查，其中，利樂和美敦力被課以巨額罰款。

2016年12月7日，國家發改委完成對美敦力（上海）管理有限公司（以下簡稱“美敦力”）反壟斷調查，已查明美敦力確實存在壟斷行為，并依法處以1.185億元罰款。據了解，此案也是國家發改委查處的首宗醫療器械領域的壟斷案件。

稍早前的2016年11月16日，國家工商總局公布利樂反壟斷案處罰結果，認定利樂集團6家企業濫用市場支配地位行為成立，并開出6.67億元人民幣的“天價”罰單，這也是工商部門迄今為止在反壟斷執法中開出的最大罰單。

壟斷意味著市場失靈，造成價格機制的嚴重扭曲。利樂、美敦力分別通過濫用市場支配地位、縱向操縱等方式來實現壟斷產品的畸高價格。此番重罰，不僅讓中國消費者感到大快人心，也讓部分有壟斷之嫌的外資企業如坐針氈。

重拳連擊外企壟斷

來自瑞典的利樂公司，是一家在全球范圍內提供液體食品包裝設備、技術服務、包裝材料，以及為液體食品生產企業提供生產線設計方案的大型跨國集團。1979年正式進入中國市場，之后便迅速在中國無菌紙包裝市場占有絕對優勢。

公開資料顯示，中國消費者每喝10罐液態奶、軟飲料的紙質包裝中，至少有7罐是由利樂提供的生產線和包裝材料生產。伊利、蒙牛、三元、光明、匯源、娃哈哈、旺旺、銀鷺等幾乎中國乳業和飲料行業中的所有龍頭企業，都是利樂的客戶。

根據調查，工商總局認為，2009年至2013年，利樂憑借其在設備市場、技術服務市場的支配地位，在提供設備和技術服務過程中搭售包材；憑借其在包材市場的支配地位，通過限制原料紙供應商與其競爭對手合作、限制原料紙供應商使用有關技術信息，妨礙原料紙供應商向其競爭對手提供原料紙；憑借其在包材市場的支配地位實施追溯性累計銷量折扣和個性化采購量目標折扣等排除、限制競爭的忠誠折扣，妨礙包材市場的公平競爭。

美國美敦力公司是全球最大的醫療器械公司。1996年，美敦力進入中國，提供包括心臟起搏器、胰島素泵、心臟外科以及耳鼻喉器材在內的多種先進產品和療法。入華20多年來，美敦力一直伴隨著中國醫療器械市場的高速發展，并最終雄踞高端醫療器械市場“霸主”地位，成為國內許多醫療機構的重要客戶。

根據國家發改委網站披露：至少自2014年起，美敦力通過經銷協議、郵件通知、口頭協商等方式，與其交易相對人達成壟斷協議，限定相關醫療器械產品的轉售價格、投標價格和到醫院的最低銷售價格，并通過制定下發各經銷環節的產品價格表、內部考核、撤銷經銷商低價中標產品等措施，實施了價格壟斷協議。

高朋律師事務所高級合伙人姜麗勇在接受《法人》記者采訪時表示，利樂案在業界非常受關注，它是被國家工商總局調查而不是國家發改委。按照反壟斷法規定，商務部負責經營者集中調查，發改委負責與價格有關的壟斷，而工商局負責除價格之外的其他“濫用市場支配地位”的壟斷監管。

“這個案子的特點就是濫用市場支配地位，這也恰恰是調查利樂案的難點。首先，不是因為企業所占的市場份額大就有問題；其次，即便占有市場支配地位也有正當的理由。在這種情況下，這個案子出來不是特別容易。”姜麗勇表示。

監管有助打破壟斷

姜麗勇在接受《法人》記者采訪時認為，就目前來看，業界對利樂案的評價還算比較積極。

首先，國家工商總局的行政處罰書是比較專業的，長達47頁，引用了經濟分析，也討論了相關市場界定的一些特點。總的來說，這個行政處罰書的質量是比較高的。當然也不意味著這些內容一點商榷的余地都沒有，其中有一個比較重要的出發點就是搭售。

“搭售在現在市場行為中是一個常見的行為，有些搭售性質比較惡劣，有些性質就比較弱一些。不能因為這個案子就認定所有的搭售行為都是違法的，搭售要分不同的情況，搭售的模式也有很多種。”姜麗勇表示，企業往往必須要占據大的市場份額，如果在這個過程當中剝奪了用戶的選擇權，這樣的搭售行為才被認定是違法的。

距離的遠近是影響配送成本的市場因素之一，如表1所示，百安居從上海物流中心配送至距離較近的地區，例如江浙滬地區的配送，配送至杭州門店時，配送成本為88,013元，而配送至距離較遠的北京門店時，配送成本為177元，658元，配送成本幾乎為杭州店的兩倍都不止。且分別進行每家門店的小批量配送時，無法形成規模效應，這無疑增加了一筆很大的物流配送成本。

其次，關于限定交易的問題。這在很多行業也是比較多見的。如汽車行業中，原廠的零配件只允許獨家銷售，由于各個品牌各種車型都不一樣，必須要有技術信息才能拿來生產，生產之后如果被拿去4S店進行銷售，成本就會高，如果偷偷私下賣，成本就會低。

“這樣的話，大家就都不會去4S店買配件而是選擇去汽配城。但問題是如果當時企業沒有提供技術信息，那可能就做不了。利樂案也一樣，這個紙可能就是利樂提供的專有信息，但是國家工商總局不承認，說這全部是公開的。所以到底屬不屬于技術信息秘密，不得而知，但也不能剝奪一些合理性。”姜麗勇說。

最后，關于忠誠折扣的問題。買得多折扣就大，這是對市場的激勵表達。忠誠折扣對一般企業來說，是可以使用的，但如果企業具有市場支配地位，并利用這種折扣性質，可能就會有風險。

北京市盈科律師事務所高級合伙人、反壟斷與反不正當競爭專委會主任王俊林在接受《法人》記者采訪時則表示，在經過4年零10個月的漫長調查后，利樂案最終塵埃落定，其過程還是比較艱難的，最終確定了按照其上一年收入的7%作為罰款比例。

“這個處罰對其占有的中國包裝行業市場份額來說，還是有一些輕的，不足以傷筋動骨。”王俊林表示，國家工商總局也沒有在罰款之外附一些條件，如沒收非法所得、對已經實施的和現有的行為進行一些限制等。

大成律師事務所合伙人魏士廩表示，在市場經濟中，企業無論是通過先天的優勢還是后天的創新能力，使自己具有市場支配地位之后，很容易濫用市場支配地位。在其濫用市場支配地位的時候，市場的機制就等于僵在那里，往往不起作用了。

反壟斷仍有探討空間

關于中國監管層重拳整治的美敦力案，魏士廩指出，中國的醫藥領域一直帶有一定程度的國家控制價格的機制，這種價格機制是扭曲的。另外，醫療器械行業分銷的商業模式，通過縱向返售價格控制，也是扭曲的。

“因為分銷模式大部分是通過終端（醫藥）來實現，縱觀中國整個醫藥市場格局，終端在某些環節處于一種壟斷控制的局面。這就會導致整個行業的價格形成機制，市場的資源配置都是扭曲的。”魏士廩表示。

不過在姜麗勇看來，縱向壟斷協議有一定的特殊性。他認為，縱向協議違法的惡性其實比較小，并且在很多情況下是有一定原因的。

“中國的反壟斷法認為縱向協議是違法的，這個其實已經過時了，西方國家已經把縱向協議列為合理性原則，也就是說當它對競爭產生了損害的后果，才被認定為違法，而不是說這個行為就是違法的。”姜麗勇表示，美敦力案涉及醫藥市場，這是一個非常特殊的市場。眾所周知，現在醫藥市場是招投標制，那么在招投標的時候大家都希望價格是最低的。美敦力作為一個品牌，它自己不銷售也是很正常的。

“任何一個品牌進入一個市場，都會找一些代理商，一是它沒有那么多人員，二是代理商會有一些當地的客戶關系。”姜麗勇說，這就可能一個醫院同時收到兩個代理商報價美敦力支架。如果其不對終端進行價格控制，那么醫院可能就會選擇價格較便宜的那個代理商。但是如果它控制了，那么醫院選的價格都是一樣的，這就是現在競爭的惡性。

“我認為，工業品銷售的價格控制，不太應當限定為本身違法。所以我對這個案子是持一定保留意見的。反壟斷問題比較復雜，很多時候它不是黑與白的問題。”姜麗勇告訴《法人》記者，法律本身也在不斷演進，最有危害性的就是對價格的協同，但是對同一品牌價格內部的控制在某種情況下有其合理性。

姜麗勇同時認為，遭受反壟斷調查的企業也并不都是罪大惡極，很多外企的合規工作已經到了比較高的水平，不過其長期積累的技術優勢使其占有比較大的市場份額，市場份額大，被指責和濫用的風險就會更高。此外，也并不等同于中國企業在國內就不需要合規，全球化下中國企業要走出去，到別的國家也要合規，這是一個世界性的問題。

立法與實踐的不足

反壟斷不是為促進經濟發展，而是要實現社會正義。壟斷是商人的本質，是基于人性的貪婪和對財富的貪婪，同時也會使弱小者、失敗者徹底失去了一切機會，造成社會兩極分化。為了避免社會矛盾，政府就有必要去控制壟斷行為。

“至于在多大程度上實現目標，可以交給市場來實現，市場有糾錯功能，政府在這一過程中保持適度干預就好，不要籠統地一定扼殺所有的壟斷行為，沒有壟斷社會也不會進步。”姜麗勇認為。

魏士廩同時指出，利樂、美敦力案也表明，中國在市場經濟下，反壟斷有更大的空間。目前我國的反壟斷立法還比較粗糙，反壟斷執法的問題亦相對比較多。如何進一步去樹立企業對反壟斷法的敬畏心，還需要一段時間的實踐摸索。

王俊林表達了同樣的觀點，他指出，歐美國家對競爭文化的培養和競爭文化的氛圍早已深入人心。美國早在1890年就有了《謝爾曼法》，規定了關于價格卡特爾壟斷協議的相關內容。縱觀整個歷史進程，歐美國家類似的反壟斷處罰已經很多，所以企業也好，公民也好，對壟斷行為要承擔的責任是很清楚的。

“特別是歐美國家，還規定了追究刑事責任。從這一點來看，中國的反壟斷法威懾力就相對小一些。從實踐的角度看，我國在借鑒歐美國家反壟斷的一些規則外，由于歷史原因，在執法和制定司法解釋等方面的經驗不足。例如，執法機關如何去收集證據以及如何計算違法所得等，還需要更多的指南來補充。”王俊林告訴《法人》記者。

姜麗勇亦認為，我國反壟斷執法任重道遠，不能說通過兩個明星案子，就表明我國的競爭制度已經建立。此外，他還提出六點意見：

第一，多頭執法，我國現在有三個執法部門，每個執法部門尺度不一樣、做法不一樣，這種差別會讓人無所適從，建議統一執法機構，統一執法標準；第二，劃分反壟斷法和其他價格法、反不正當競爭法之間的法律關系；第三，盡早出臺一些指南，讓執法更有標準；第四，增加調查的透明度，讓被調查企業能夠充分地進行抗辯；第五，鼓勵對于行政處罰進行行政訴訟和行政復議，形成一個有特色的糾錯機制；第六，中國的反壟斷民事訴訟是很少的，因為中國沒有集體訴訟制度，造成律師沒有積極性來代理，所以要還權于民，如果有了民事訴訟制度，就會形成一個社會的監督局面，而非僅有行政機關的監督。