論網絡購物合同的成立

關鍵詞： 網絡購物訂單；要約；要約邀請；格式條款；締約過失責任

摘要： 大量網絡購物訂單被取消，引發爭論。訂單是要約還是合同成為爭議焦點，司法實踐中多將其認定為合同。但依據合同法相關理論和法律規定，網絡購物訂單應當是消費者向商家提出的訂立合同的要約。而這一結論會引發新的問題，使法律邏輯無法自洽。問題的癥結在于網絡購物合同成立時間的決定權完全掌握在經營者手中，從而使交易處于不確定狀態。建議立法規定網絡商品經營者對訂單予以承諾的期限。

中圖分類號： D912.29文獻標志碼： A文章編號： 10012435（2017）01011410

Key words： online shopping order； offer； invitation to offer； form clause； liability for fault in contracting

Abstract： At present， thousands of online shopping orders are cancelled. It's disputed whether the order is an offer or contract. Some decisions made it a contract. However， according to the contract law and theory， the online shopping order should be consumers' offer to sellers. If so， otherwise， legal logic will not be selfconsistent. The cause lies in the time to make the online shopping contact is solely decided by the seller so that the time of promising the contract is not certain. It is suggested that the law should regulate the time limit to promise the online shopping order for the seller.

第1期朱國華， 等： 論網絡購物合同的成立 安徽師范大學學報（人文社會科學版）2017年第45卷2014年，中國質量萬里行投訴部共收到投訴61721例，其中網絡服務類投訴25133例，這當中有關網購產品的“訂單被取消”方面的投訴高達9336例，占網購投訴總量的41%。[1]其中被投訴最多的是京東商城，占17%，其次是淘寶、天貓、蘇寧易購、國美在線、亞馬遜中國、凡客誠品、1號店、當當網、去哪兒網、華為官網等，國內各大電商都位列其中。[2]電商宣稱其取消訂單的理由有二：缺貨、標錯價。而消費者不滿商家隨意取消訂單的理由也有二：個別商家以“低價”為噱頭，待賺足眼球和點擊率后借故取消訂單，以“低價”之名行“欺詐”之實；從消費者的角度看，訂單確系“合同”無疑，商家無權單方面解除合同。對于前者，自有規制欺詐的相關法律予以懲戒；對于后者，商家則持不同的說法：在其用戶服務協議、會員章程等類似協議中（以下簡稱“該格式條款”），均明文規定網站上展示的商品和價格等信息是要約邀請，消費者所下訂單僅僅是要約，賣家發貨時合同才成立，所以其取消訂單的行為是拒絕承諾，而非違約。①經筆者調查，事實確實如此，國內各大電商，除淘寶網外，都制定了這樣的格式條款。②

雙方爭議集中在網絡購物訂單的性質是什么

——要約還是承諾？網絡購物合同于何時成立

收稿日期： 20160826；修回日期： 20161108

作者簡介： 朱國華（1967），男，湖南常德人，教授，博士生導師，主要從事經濟法、知識產權和行業協會商會法研究；樊新紅（1980），女，河南鄭州人，博士研究生，主要從事經濟法學、公司法學研究。

①內容來自各大電商網站的用戶協議、服務協議、使用條件、會員章程等，訪問時間：2016年11月。

②在《淘寶規則》和《天貓規則》中不僅規定了訂單是“合約”，買家下單并付款（貨到付款的除外）即“成交”，而且明確了賣家拒絕按照約定的時間和價格發貨應承擔“違約責任”。詳見《淘寶規則》第十一條、第十八條、第六十二條。除“訂單”和“成交”的含義與《淘寶規則》完全相同外，《天貓規則》對延遲發貨做出了更嚴格的規定，第七十三條：延遲發貨的，商家需以發放天貓積分的方式向買家進行賠付。以買家在天貓購物并使用積分抵扣權益為參照，賠付標準為商品實際成交金額百分之三十所對應的申明折扣讓利權益，最高不超過5萬個天貓積分。內容來自淘寶網，訪問時間：2016年11月。——訂單生成時還是其他時間？理論和司法實踐中對此眾說紛紜。司法判決參見：（2012）徐民一（民）初字第1204號及二審，（2014）浦民一（民）初字第9381號，（2014）朝民初字第22545號，（2014）朝民初字第7456號。目前，主流觀點認為消費者下單并付款，雙方買賣合同關系即成立，也有少數觀點認為訂單為要約。參見孫建偉：《網絡購物合同中格式條款無效的認定規則》，《重慶工商大學學報》（社會科學版），2014年第1期，第103頁。只是對于各大電商關于合同成立的格式條款是否有效有不同見解。一方認為，該格式條款因未以明確方式提示消費者或者對消費者不公平而無效，故訂單生成時合同成立（格式條款無效說）；另一方則認為該格式條款并無不妥，應屬有效，故訂單是要約，賣家發貨時合同成立（格式條款有效說）。賣家所應承擔的責任也相應地產生分歧：格式條款無效說認為賣家應承擔違約責任；格式條款有效說認為賣家應承擔締約過失責任。將問題歸結于一點——網絡交易中格式條款的效力。這樣的歸結失去了針對性，對于解釋“網絡購物合同成立”這一核心問題失之不足。

我國已經成為網購大國，2014年全年網購市場交易規模達到28萬億，占全國GDP的43%。[3]2015年為38萬億， 占全國GDP的73%。而且網購的數量和金額還在以驚人的速度增長，摩根士丹利發布報告稱，到2018年，中國電子商務將超過世界其他國家的總和。[4]考慮到網絡交易不同于與傳統交易方式，而網購合同的成立與否、何時成立是諸多法律問題的起點，故對網購合同的成立有探討的必要。其中訂單性質的認定是關鍵。

一、 網絡購物訂單的法律性質

（一）格式條款效力的分析

許多理論都從該格式條款效力的角度論述訂單的性質。《合同法》《消費者權益保護法》和《網絡交易管理辦法》要求格式條款：應按照公平原則確定交易雙方的權利與義務，采用顯著的方式提醒消費者注意與消費者有重大利害關系的條款，并按照消費者的要求予以說明；不得利用格式條款免除經營者責任、加重消費者責任、排除消費者主要權利，不得利用合同格式條款并借助技術手段強制交易，否則該條款無效。歸其實質，要求有兩項：一是要以顯著的方式提示消費者，使消費者知曉；二是要遵循公平原則確立雙方的權利義務。格式條款無效說的理由也都是出于這兩個方面，那是否如此呢？

1. 是否盡到提示義務

要求格式條款以顯著的方式提示消費者的立法意圖是：使消費者明白無誤地知曉并理解該格式條款，以便選擇接受或不接受，仍享有選擇交易或不交易的契約自由。但時至今日，這一要求在網購的環境下已經幾乎沒有實際意義。

就本文闡述之情形，筆者調查了國內數十家購物網站，發現除淘寶網這家C2C購物平臺外，其他所有的B2C購物網站都無一例外規定了“訂單是要約”。無怪乎有電商在因擅自取消訂單成為被告后，辯稱這已經是“網絡商品交易業的慣例，在實踐中得到了廣泛的認可和執行”。中國裁判文書網 （2014）朝民初字第7456號民事判決書。事實上，由于沒有其他選項，消費者已經喪失了選擇權，如果不同意，就只能選擇淘寶網或者不進行網上交易。B2C購物網站并非自成立之初就全部如此規定的，而是借鑒了個別電商因未盡到提示義務而敗訴的“經驗教訓”。事實證明，電商在改進了提示方式后，馬上取得了“不俗的戰績”。單某某訴紐海電子商務（上海）有限公司（1號店）網絡購物合同糾紛一案，法院判決“1號店網站已經將字體設定為加粗格式，消費者可以較為明顯地注意到該條款，應當認定為有效條款”，詳見中國裁判文書網 （2014）浦民一（民）初字第9381號民事判決書。提示成本如此低廉、效果如此明顯，電商們自然競相效仿。

所以，客觀上，由于消費者對該格式條款已經喪失了選擇權，使提示義務的立法意圖意外落空；司法導向上，一味強調提示義務只會導致商家千方百計“鉆法律漏洞”，不利于保護消費者權益。這種情況下，不應當再以“是否盡到提示義務”來作為判斷格式條款效力的標準，尤其不能作為一票否決的標準。

2. 是否違背公平原則

要求格式條款遵循公平原則的立法意圖是：格式條款由處于優勢地位的合同提供方單方面制定，難免會向自身利益傾斜；如果不加限制，必然會損害處于劣勢地位的接受方的利益。實質是維護弱勢一方的利益。在網絡交易中，特別是在對訂單的選擇權和是否履行合同的決定權上，是否消費者處于弱勢、經營者處于優勢呢？

鑒于網絡交易中買賣雙方對商品信息掌握的極度不對稱（買家只能看到虛擬商品），以及雙方實力的差距，法律對消費者實施了特別保護，加上賣家極力促成交易的商業意圖，買家無論在法律上還是在事實上都享有了很大的的權利和自由。以下從選擇交易對象、對訂單進行審核、取消訂單、退換貨、評價等五個方面對雙方權義進行對比。

消費者的權義：第一，選擇交易對象的權利。買家就可以選擇任意網頁上可見的商品下單，而無須與賣家溝通。（這其中暗藏了一個風險，即賣家喪失了審核商品信息是否有誤的機會。）第二，對訂單進行審核的權利。買家在下單前可以再三審核確認信息是否有誤，一旦發現，可以立即糾正。第三，取消訂單的權利。在網絡交易中，事實上賣家不能強迫任何一個買家保留其不滿意的商品，所以，實踐中，買家可以在確認訂單后付款前、付款后賣家發貨前隨時單方面取消訂單。選擇“貨到付款”的自不待言，已經網上支付的款項也會原路返回。而且此舉不會降低買家的信譽度。第四，退換貨的權利。買家可以自收到商品之日起七日內無理由退換貨，這是《消費者權益保護法》賦予的，意圖是彌補買賣雙方信息的不對稱。第五，評價商品和服務的權利。買家可以對賣家的商品和服務作出等級評價，根據自己的使用體驗寫出評語，該評價結果和評語直接影響賣家的信譽度和銷售業績。這成為賣家的軟肋，從而衍生出“職業差評師”，以做出差評為要挾要求賣家滿足其不正當利益。

經營者的權義：相對于買家在以上五個方面享有的權利而言，賣家承擔的更多是義務。第一，賣家無權選擇交易對象。網絡交易的賣家一般無法選擇買家，即使是經常給出差評的買家。淘寶網有些賣家會明文規定對做出差評的買家拒絕交易，但B2C購物網站未見有此規定。第二，賣家在買家確認訂單前沒有機會審核訂單。特別是對于商品種類繁多、交易量極大的商家而言，造成錯誤的機率更大。第三，賣家事實上無權單方面取消訂單。第四，退換貨方面，賣家承擔義務而非享有權利。賣家必須接受買家七天無理由退換貨，對退回的商品還必須支付相當的成本（包括再次交易的機會成本、修復成本、包裝成本等），有時甚至是以假亂真的風險。曾經發生買家買到真貨、退回假貨的案例。參見中國新聞網：《90后女大學生“京東”買真退假騙取20萬奢侈品鞋包》（20150828）。http：//finance.chinanews.com/it/2015/0319/7142039.shtml.第五，賣家可以對買家作出評價，但事實上此評價對買家的影響微乎其微。

通過以上對比可以發現，在締約的選擇權以及履約的選擇權上，賣家相對買家來說處于明顯的劣勢。比如，既然買家有權單方面取消訂單，為何賣家一取消訂單就成為眾矢之的呢？考慮到這一因素，電商通過格式條款將訂單界定為“要約”，使賣家握有承諾或不承諾的自由，并不會將消費者置于特別不利的地位。

3.現實考量——從經營者的角度

由于網絡交易量極大，賣家標錯價或缺貨的情況難以避免，如果對錯誤訂單都按約予以履行，將會給賣家造成重大損失，甚至傾家蕩產。一旦發生，如何救濟？如果訂單是合同，按現行法有兩種方案：其一，與買家協商，經買家同意后取消訂單。但眾多的糾紛與訴訟證明了此路不通；其二，依顯失公平或重大誤解變更或撤銷合同。但該變更或撤銷權為請求權而非形成權，必須請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷。雖然可行，但一來訴訟的時間成本和金錢成本極高，二來完全喪失了網絡交易的便捷性，甚至可能會極大地阻礙網絡經濟的成長，對賣家而言都不可取，所以電商才會立此格式條款。不僅中國的購物網站如此規定，國外的購物網站也有類似的規定。“美國亞馬遜”“use conditionprice”中規定：With respect to items sold by Amazon， we cannot confirm the price of an item until you order. Despite our best efforts， a small number of the items in our catalog may be mispriced. If the correct price of an item sold by Amazon is higher than our stated price， we will， at our discretion， either contact you for instructions before shipping or cancel your order and notify you of such cancellation. Other merchants may follow different policies in the event of a mispriced item.

綜上以上三點，電商立此格式條款既不違反法律規定，又情有可原，應屬有效。

（二）合同成立要件的分析

排除格式條款因素，從合同構成要件上分析，訂單是要約還是承諾？分析之前，我們不妨還原一次正常網購的全過程。第一步，買家進入網站主頁，搜索、瀏覽商品簡介；第二步，買家點擊簡介，進入商品詳細介紹頁面，查看商品詳情；第三步，買家選擇商品規格、數量，點擊購買，生成訂單，并進行網上支付或選擇貨到付款；第四步，賣家審核訂單；第五步，賣家審核無誤后，確認訂單；第六步，賣家發貨；第七步，買家確認收貨，交易完成。

網購與傳統的購物方式相比有一個顯著的不同，即傳統購物方式均有磋商環節，買賣雙方可以在磋商環節溝通合同細節；但由于網絡交易的瞬時性、快捷性，其磋商環節可以并且事實上大量被省略，不論B2C還是C2C購物網站，只要買家沒有疑問，均無需在下單前主動聯系賣家。但事實上幾乎所有的賣家都需要在收到訂單后進行審核，只是由于這一步驟沒有交互性、由賣家單方面承擔，才被忽略。這是我們應當闡明的。以下，從兩個方面分析訂單的性質：

1. 網站上商品廣告的法律性質

購物網站上的商品廣告分兩類，一類是純粹招徠性質的（第一步）。一般只有簡單的商品圖片及價格，有時會配有少量的文字介紹。其目的只有一個，那就是吸引消費者點擊進入商品詳細信息界面。對于這一類，由于其并不包含商品的詳細信息，而且意圖很明顯——希望消費者點擊以了解更多，僅具有招徠的性質，與傳統的商業廣告并無二致，故應屬于要約邀請。

另一類是當消費者點擊招徠廣告后彈出的商品的詳細信息界面（第二步）。在這個界面，除了有對商品的詳細介紹外，消費者還可以了解到商品包裝規格、賣家信息、庫存、評價等等。如果消費者想要了解網頁沒有提供的其他信息，還可以通過即時聊天工具、智能機器人等直接與賣家對話。其次，消費者在肯定了購買意圖后，如果商品有多種規格、型號，還可以根據網頁的提示自行選擇。最后，包含有“加入購物車”“立即購買”選項。

這一類商品廣告，包含了要約的一個要素，即內容具體確定，已經具備買賣合同的必要條款，包括標的物、價格、數量、規格、雙方當事人等。但是否包含了要約的第二個要素，即已經表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束呢？因為消費者可以在網站上點擊“立即購買”或“加入購物車”，如果庫存不足，還會無法購買，故被認為符合了第二個要素。但結合網購的特殊性將會得出不同的結論。從技術角度講，賣家確實可以做到實時更新網站信息，特別是檢查、核實價格和庫存；但從工作量的角度講，由于賣家所售商品種類繁多，特別是京東、當當這樣的大型B2C電商，很難做到實時更新、檢查、無一遺漏。誠如其服務協議所言，“雖然很努力，但仍不能確保準確無誤”。由于網絡購物中磋商過程被隱藏，賣家往往喪失了在消費者下單前檢查核實的機會，才會有賣家特別提示“不看不交易，不溝通不交易”。因此，不能得出網站上此類商品廣告包含了要約的第二個要素的結論。

同時，考慮到網站上的商品廣告針對的是不特定的多數人，如果短時間內大量消費者下單，會致使賣家無力履行。只有將網站上的商品信息認定為要約邀請，才能避免出現這樣的結果。[5]因此，網站上展示商品詳情的廣告應當是要約邀請，而非要約。消費者接受該要約邀請發出的訂單應是要約，而非承諾。

2. 訂單的法律性質

典型的網購訂單包含了買賣合同的必備條款：買賣雙方、交易標的、數量、價格、送貨地址、付款方式，完全符合買賣合同的形式特征。但據此就將其認定為合同則有失偏頗。第一，訂單雖是買家選擇的結果，但是系統自動生成，因為不是必須與賣家磋商，并非完全包含賣家的意思表示，難以認定雙方意思表示一致；第二，買家可以在賣家發貨前任意地單方面取消訂單，而無需與賣家協商（發貨后則需要與賣家協調）。這種行為只能解釋為取消要約。如果把訂單視為合同，等于賦予了消費者任意解除合同的權利，難以令人信服；第三，所有的購物網站都約定，訂單生成后一定期限內（通常為72小時、24小時）如果買家不付款，則訂單自動取消（貨到付款的除外）。此處的期限應解釋為“要約的有效期”，即如果買家不付款，即是以自己的行為表示不再有購買的意愿，視為取消要約。如果“訂單是合同”，則此期限只能解釋為“合同的附條件”，即將限期內付款作為合同的生效條件。那將無法解釋為何買家付款后，只要賣家未發貨，仍可無條件單方面取消訂單？所以，將訂單認定為要約更符合實際。

消費者將訂單視為合同，大概出自以下幾個理由：第一，“訂單”名稱的誤導。在傳統交易中，訂單是合同已經成為共識；第二，網購交易基本都是按照訂單內容履行的，訂單被理所當然地認為是合同。這其實是一種誤解。網絡交易按訂單內容履行是后臺系統精妙設計的結果，因為系統完善，所以賣家往往不需要進行任何補充或修改；第三，消費者按訂單列明價格付款，被認為是對合同的履行。這也是一種誤解。付款行為在賣家發貨前應當是買家對訂立并履行合同意愿的確認和擔保，在賣家發貨后轉化成為買家對合同的履行，具有雙重性質。因為在網絡銷售中，賣家承擔了買家拒收和退換貨時的運輸風險和造成貨物瑕疵的風險，如果買家下單后賣家即發貨，只能自擔風險。故大量賣家選擇先付款后發貨，以買家所付款項為擔保，使買家難以無理由拒收，或收到貨后即使退換貨會盡到善良管理人的義務，盡量避免造成貨物瑕疵、影響二次銷售。這就解釋了為何所有的購物網站都約定，訂單生成后一定期限內，如果買家不付款，則訂單自動取消。因為賣家可以從買家不付款的行為中推斷出其已經不再有訂立合同的意愿，即買家取消了要約。所以“付款”的性質在賣家發貨前是“擔保”，保證買家不會輕易取消訂單（至于貨到付款，則是個別有實力的賣家為了方便消費者、增加銷量而做出的風險自擔的選擇。）在賣家發貨后，才轉化為買家對合同的履行。

（三）對例外情形的解讀

購物網站中只有《淘寶規則》和《天貓規則》做出了不同的規定——“訂單是合約”。賣家不履行訂單要承擔相應的“違約責任”。這一舉措贏得了消費者的一致認可和叫好聲。如何解釋？這并非完全出于法律原因，更多是商業考量，因為淘寶網只是一個網絡交易平臺，并不直接銷售產品給買家。由于其入駐商家數量眾多，質量良莠不齊，難以把控，所以網站的出發點和立足點在于維護正常的交易秩序。為了做到這一點，只能實施更加嚴格的交易規則約束商家。眾所周知，淘寶網對商家的信用考評機制是極為全面、嚴格且有效的。該措施對治理亂象叢生的網購也確實起到了積極的作用和成效。所以，《淘寶規則》和《天貓規則》更多的是一種管理規范，不能將其作為認定“訂單是合同”的法律理由。況且，由于《淘寶規則》和《天貓規則》的規定，現實中，當賣家由于過失標出超低價并接到大量訂單后，寧愿選擇承擔高額違約金也不愿履行訂單，這一結果既沒有達到消費者的期望，也造成了賣家的重大損失，可謂“雙輸”。

（四）比較法考察

其他國家對網絡購物訂單的法律性質是如何界定的呢？通過比較法的考察，有助于我們厘清這一問題。

1. 德國

德國早在2002年就發生了類似的案件。一位電腦銷售商錯誤地在其網站上將一臺電腦的價格標為了原價的1/100。原告消費者訂購了一臺電腦，并且很快就收到了來自賣家的自動回復對訂單進行了確認。幾天后，賣家發現錯誤，請求消費者支付正常價格，但遭到了拒絕。消費者將賣家告上法庭，要求其按網站標識的商品價格履行訂單，該訴求被駁回。地區高等法院判決稱賣家錯誤的要約邀請影響了消費者要約的有效性，盡管賣家不能調整其已經自動發出的承諾，但賣家可以使其承諾無效。

在2003年的另一個案件中，另一家地區法院做了稍有不同的判決。該案中，賣家網站上展示的商品價格為實際價格的一半。在買家下單后，賣家同樣以自動回復的方式確認了訂單。但法院并沒有使承諾無效，而是認為賣家通過自動回復的方式接受要約，是賣家放棄了審核訂單的機會。并且，賣家本應發出這樣的一份訂單確認函——其有權不接受低于實際價格的訂單。法院根據以下情形進行類推的結果是商店櫥窗里的商品標錯了價。在這兩類情況下，如果賣家接受消費者錯誤價格的要約，那么授權賣家使其承諾無效并無不妥。

在這兩個案件中，法院都認為買家所下的訂單（order），僅為要約（offer），賣家對訂單的回復確認才構成承諾（acceptance），沒有賣家的回復合同（contract）不能成立。

2.英國

英國典型的有ARGOS案。ARGOS公司在其網站上以2.99英鎊的價格銷售一款電視，只是其正常價格的1/100。很快公司收到了超過100萬英鎊的訂單，但都沒有進行回復。公司辯稱ARGOS沒有對訂單進行確認，合同并未成立。涉及該案的少數幾樁訴訟并未公開，但相信ARGOS并未履行大多數訂單。

另一樁廣為人知的是柯達案。柯達在網站上以1/3的價格銷售一款數碼相機，并且隨后對訂單予以了確認。起初柯達拒絕履行訂單，理由是其格式條款中允許柯達于任何時間改變其網站上的內容，包括價格在內；而且即使合同已經成立，也應該因為“錯誤”而歸于無效。該案被廣泛報道以后，法律界人士普遍認為柯達會敗訴，因為：第一，柯達的格式條款對消費者明顯不公平；第二，以1/3的價格銷售相機并沒有構成顯著的“錯誤”；第三，柯達的自動回復中不僅確認了訂單，而且用了“合同（contract）”用語。迫于壓力，柯達履行了訂單，但損失了百萬英鎊。

兩宗案件，雖然過程不同，結果也不同，但透露出同樣的信息，即ARGOS案中被告取得有利結果的重要原因是——沒有對訂單進行確認；柯達案中，被告取得不利結果的重要原因是——對訂單進行了確認，消費者發出的訂單本身并不構成合同。

3. 美國

2002年，Lim訴電視公司案中，被告在其網站上出售“golf.tv”的域名。原告進行了競價并授權被告可以從其信用卡中扣除相應金額。盡管被告向原告發出了確認訂單的郵件，但其隨后辯稱該郵件是由于系統錯誤發出的，因此合同未成立。法院判決認為網站對域名的宣傳即使不構成要約，也是要約邀請，消費者的競價構成要約，而網站回復的郵件構成對該要約的承諾。隨著近年來網絡購物的普及，美國法院在審判實踐中逐漸確立了以下原則：對于同意的共同表示是一個有約束力的合同形成的基石。一次交易，即使是網上交易，如果要使其成為合同，相關當事人之間對于達成契約的一致的表示也是必須的。參見：“Mutual manifestation of assent” is the“touchstone” of a binding contract. A “transaction，” even if created online， in order to be a contract， requires a manifestation of agreement between the parties as to its terms. Berkson v. Gogo LLC， 97 F. Supp. 3d 359， 2015 U.S. Dist. LEXIS 46899 （D.N.Y. April 8， 2015， Decided ）？

從以上三個國家的司法實踐來看，德國、英國和美國的司法立場是明確的，即網絡購物訂單是要約，而非合同；沒有賣家對訂單的回復確認，合同不能成立。

綜合以上四個方面的分析，可以看出，不論從格式條款的效力、合同的構成要件、對《淘寶規則》和《天貓規則》的解讀，還是國外的司法實踐，訂單應該是要約，也只能是要約，而非承諾，訂單生成時合同并未成立。

二、新的問題：法律邏輯無法自洽

將網購訂單認定為要約的結論會對消費者產生有利影響，比如消費者可以無理由單方面取消訂單。2015年的雙11過后，由于沖動消費，近一半訂單被取消或遭退貨。如果訂單是合同，則無疑消費者不能如此。但這并非問題的終點，反而是問題的起點，因為會引發新的問題，使法律邏輯無法自洽。

（一）不符合諸多的法律傳統和交易慣例

1.不符合商人承擔嚴格責任的法律傳統

標錯價和缺貨均是由經營者造成的，只有其有能力避免。如果訂單是消費者的要約，則對經營者沒有法律約束力，經營者何來動力督促自己的商業行為以減少錯誤發生的機率呢？這既不符合產生風險者承擔風險的法律精神，也滋長了經營者不負責任的心態，不利于整體交易質量的改進。

商人是以商為業的人，更諳熟于交易規則和法律，所以傳統商人法均對商人制定了更高的標準，要求其承擔嚴格責任。電商正是這樣的商人，電商巨頭則是更專業的商人。如果電商無需為自己的過錯買單，則這樣的要求比一般的民事主體還要低，違背了法律傳統。

2. 不符合買賣合同成立的法律規定和交易慣例

《合同法》規定，買賣合同是諾成合同，承諾生效時合同成立。但電商紛紛規定，賣家發貨時合同成立，使數量龐大的網絡購物合同成為了實踐合同，與法律規定不符。而且在現實生活中，公眾普遍認為買賣合同是諾成合同，正所謂“一諾千金”“一言九鼎”。如果網絡交易合同自賣家發貨時才成立，使其成為“實踐合同”，違背了公眾的普遍認知和公序良俗。

雖然有電商聲稱因為國內B2C電商都是這樣規定的，所以這已經成為了“交易習慣”。但“交易習慣必須是在某一地域、某一行業或某一類經濟流轉關系中普遍采用的做法、方法或規則，已被人們所認知、接受和遵守。該交易習慣必須為雙方當事人所共知……必須未被雙方當事人所明示排斥。”[6]從交易的另一方——消費者角度來講，一是眾多消費者并不知曉；二是即使知曉，其態度也是明顯排斥的，只不過由于沒有其他選擇所以不得不同意。說是“交易習慣”只是經營者的“一廂情愿”。

3. 使交易狀態長期處于不確定之中

依法律規定，承諾生效時合同成立。傳統交易方式中，要約人通過明示或暗示承諾期限的方法來確定交易狀態，以作出下一步決策計劃。但在網絡交易的特殊環境中，買家沒有能力提出這樣的要求，賣家可于買家下單后的任何時間對訂單回復承諾或不承諾。理論上，買家等待的時間可能無限長。這期間，交易狀態一直處于不確定之中。這極大地損害了商事交易的效率和安全，特別是對于大宗交易而言幾乎是不可忍受的。

（二）關于消費者信賴利益損失的難題

1. 起因：侵害了消費者的信賴利益

訂單不是合同，經營者對其單方面取消訂單的行為，無需承擔違約責任。這一做法確實在一定程度上給消費者造成了損失——信賴利益損失。消費者在下單并付款后（貨到付款的，在下單后），依照賣家所展示的商品信息的內容以及交易慣例，有理由相信賣家會按照訂單內容履行合同，對合同的履行產生了合理期待。因此消費者會放棄與其它賣家締約的機會，會根據訂單得到履行的結果制定下一步的計劃等，這些都是信賴利益。經營者選擇對訂單不承諾，使消費者的合理期待落空，侵害了消費者的信賴利益。

2. 難題：消費者的信賴利益損失如何賠償？

對于消費者的信賴利益損失，經營者應承擔何種責任？司法實踐中是要求經營者承擔締約過失責任。中國裁判文書網 （2014）浦民一（民）初字第9381號民事判決書。理由是在消費者完全按照要約邀請的內容確認訂單即發出要約后，賣家取消訂單拒絕承諾致使合同不能成立，違反了誠實信用原則，造成相信合同已經或必將有效成立的消費者受有信賴利益損失，故應承擔損害賠償責任。筆者以為不妥，原因有以下三點：

第一，賣家的責任并非締約過失責任。首先，判定賣家承擔締約過失責任會產生邏輯矛盾。如果判定訂單是合同，則賣家應承擔違約責任。所以賣家承擔締約過失責任的前提是合同未成立，即訂單是要約。訂單是要約意味著賣家對其有選擇承諾或不承諾的權利，而非義務。既然是“權利”，則賣家選擇取消訂單，即不承諾何過之有？畢竟無論如何都不存在必須訂立（有效）合同的義務（否則違背契約自由），締約當事人也可以在不具備充分理由的情況下中止談判，[7]除非，受要約人負有強制締約義務，或賣家由于先前行為導致買家有理由相信合同必將締結而產生必須承諾的義務。在網絡交易中，無論如何要求賣家承擔強制締約義務過于苛刻、過于牽強。而賣家先前行為是否會產生這種誤導呢？答案是不會。一方面網站通過服務協議已經告知買家“訂單僅僅是要約”，另一方面消費者在確認訂單后可以在網站上查詢到訂單的實時進度，一個理性的消費者并不會誤以為下訂單時合同即成立。

其次，締約過失責任要求責任方違反誠實信用原則。在本文所討論之情形，購物網站已經明文告知消費者訂單僅僅是要約，賣家確認訂單或發貨時合同才成立。當標錯價或缺貨時，其誠如所言不確認訂單不發貨，怎能算是違背誠實信用？即使沒有該格式條款，賣家的可歸責行為也僅在于疏忽導致標錯價或供貨不足，而不在于取消訂單行為本身，此行為也談不上違反誠實信用原則。

再次，締約過失責任要求責任人的行為違反先合同義務。該義務是締約人雙方為簽訂合同而互相磋商時產生的，在磋商之前由于雙方并未接觸，不可能產生此義務。在網絡交易中雙方何時開始磋商？網絡交易雖然快捷，但仍是有跡可尋的。如果認定賣家違反了先合同義務，則等于認定了賣家在買家確認訂單前、即自公布商品信息之日起即開始與買家磋商，開始負有了先合同義務。這樣的要求未免太過苛責，也不符合事實。另外，先合同義務是依誠實信用原則產生的注意義務，包括通知、保密、協助、忠誠等義務，[8]該義務是一種附隨義務，不是給付義務，不能訴請履行。但此類案件中消費者的訴求是按訂單內容履行合同，是一種可以履行的訴求，從反面印證了賣家并未違背先合同義務。

最后，如果賣家取消訂單要承擔締約過失責任，則買家單方面取消訂單是否也要承擔締約過失責任？事實上并沒有。所以要求賣家承擔締約過失責任有失公允。

所以，賣家不應承擔締約過失責任，雖然《合同法》第四十二條之（三）規定了“其他違背誠實信用原則的行為”作為締約過失責任的兜底性條款，但并非所有的致使合同不成立的行為都是締約過失，切不可將締約過失責任泛化。

第二，即使賣家承擔締約過失責任，也不能達到消費者的預期并取得良好的社會效果。締約過失責任賠償的范圍僅限于信賴利益的損失，此處包括：消費者為準備履行合同而必要的支出及所付貨款的利息。對于網絡交易而言，此損失金額極少，難以達到消費者的預期。并且這樣的處理結果絲毫不會遏制或減少賣家取消訂單的行為，對于今后的行事并無積極的指導意義，達不到良好的社會效果。

第三，這種解釋沒有解決一個難題，即如何使交易狀態得以確定？如果取消訂單要承擔締約過失責任，將不會有任何一個商家會主動取消訂單，只會使訂單成為“僵尸訂單”，而坐等消費者被迫無奈自己取消訂單，客觀上鼓勵了電商對訂單置之不理的行為，司法導向錯誤。這樣的結果對消費者最為不利，也是消費者最不愿意看到的。

綜合以上三點，要求單方面取消訂單的經營者承擔締約過失責任的權宜之計，既不符合法理也不能解決問題。

網絡購物訂單是要約，這是根據現行法律規定推導出的結論。在傳統法律體系和傳統交易方式中，這樣的結論能取得邏輯自洽，并在交易雙方之間取得利益平衡。但在網絡購物這種現代交易方式的沖擊下，由于買賣雙方地位格局已經發生重大改變，使法律保護出現了不周延的情況，無法使買賣雙方權益取得新的均衡，才引發了一系列新的問題。要解決這一問題，通過民事主體意思自治的方式已經被證明是無效的，所以法律有介入的必要。

三、 立法建議

（一）規定網絡購物合同成立的時間

綜合以上分析，不難發現問題的癥結在于網絡購物合同成立時間的決定權完全掌握在經營者手中，從而使交易處于不確定狀態。建議立法規定網絡商品經營者對訂單予以承諾的期限。各大電商規定“賣家確認訂單并發貨時合同成立”，將合同成立時間的選擇權完全掌握在經營者手中，對消費者不利。恰當的辦法是對賣家的承諾規定一個明確的期限。故建議在網絡交易相關法律中規定，“網絡商品經營者應當在訂單生成后24小時內決定承諾或拒絕承諾，即確認或取消訂單。網絡商品經營者在訂單生成后24小時內未表示的，視為拒絕承諾，合同不成立。”

之所以將承諾的期限擬定為24小時，是結合網絡交易的特點、經營者的反應速度及交易慣例確定的，時間太長會使消費者坐失其它的交易機會；時間太短會使經營者不能適當地對訂單予以審核。之所以將默示的法律效果擬定為拒絕承諾是為了尊重賣家的契約自由。如果將默示的法律效果擬定為承諾，當賣家不做表示是出于某種客觀原因（如網絡不通、機器故障、人身自由受限等），則無異于剝奪了其締約選擇權。

這樣規定有幾點好處。對經營者而言，在賦予消費者七天無理由退換貨權利的同時，也賦予經營者一定的締約選擇權，使其有合理而充足的時間審核訂單，避免因標錯價等原因造成損失，并會為了促成交易而盡早承諾；對消費者而言，避免因經營者隨意取消訂單而造成信賴利益損失，并使交易狀態盡早確定，使消費者可以另尋交易對象或要求交易對方承擔違約責任，而避免耗日持久的等待或只能要求對方承擔牽強的締約過失責任的無奈；于雙方利益平衡的角度，既然各購物網站都規定了要約的期限（確認訂單后一定時間內不付款則訂單自動取消），那么法律規定賣家的承諾期限也合情合理；于競爭秩序而言，可以盡量避免個別經營者借低價攬客的虛假銷售，擾亂正常的市場競爭秩序。

這樣的建議是否干擾了契約自由或意思自治？答案是否定的。第一，網絡交易不同于傳統交易方式，其所面臨的法律問題，尤其是格式條款數量如此之多、使用如此之頻繁是《合同法》制定時所完全無法預料的新情況；第二，《消費者權益保護法》在第三章“經營者義務”中賦予了消費者七日無條件退換貨的權利，但并未賦予經營者相應的權利，造成了權益不均衡的狀態，有糾正之必要；第三，契約自由要保護，交易安全和效率同樣重要。當交易安全和效率無法保障時，有強制性規范界入之必要。所以，并不違反契約自由或意思自治原則。

（二）例外情形：視為合同的訂單

除了通常情形的網絡交易外，消費者在網購時還會遇到一些情形，使消費者確有理由相信在其確認訂單并履行約定義務后，交易必然會得到履行。比如，賣家以特別明顯的方式宣示“限時秒殺”，活動一旦結束即恢復原價，或限量搶購，付款減庫存，或對交易的成就附加苛刻的條件，要求消費者確認訂單后極短的時間內付款否則交易自動取消。典型的有淘寶“聚劃算”、亞馬遜“Z秒殺”、聚美優品的“限時特賣”、小米官網的“饑餓銷售”等。對于此類情形，網站上展示商品信息的廣告已經構成要約，消費者所下訂單構成對要約的承諾，承諾生效時合同成立，訂單應判定為合同而非要約，是法律無須規定網絡購物合同成立時間的例外情形。理由如下：

1. 此類網站上展示商品信息的廣告符合要約的構成要件。《合同法》第十五條規定商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。以亞馬遜“Z秒殺”為例（圖1），此廣告的意思表示滿足了要約的兩個條件，一是內容具體明確。有價格、限購數量、已購數量、可購數量、活動時間等，滿足買賣合同的必備要件；二是表明經消費者確認訂單，經營者即受該意思表示約束。一旦活動結束（時間截至或限購數量達到），網頁即顯示無貨，不能加入購物車、不能下單。這樣的安排使消費者有理由相信經營者受其意思表示約束，不會取消。

圖1亞馬遜“Z秒殺”中一款商品的銷售過程

2. 從消費者角度看，此類廣告使消費者有理由相信經營者已經為交易的達成做了充足的準備，而非懈怠。而且此類訂單的生效往往是建立在消費者履行了更嚴苛義務的基礎之上的（比如極速付款），網絡商品經營者也應承擔同等嚴苛的義務。

3. 從經營者角度看，此類廣告是網絡商品經營者通過宣示給自己設定了更大的誠信義務，如果違反則是違背了誠實信用原則。

4. 如何解釋消費者限期內未付款，訂單自動取消？此情形系對合同生效的附條件。消費者履行約定的付款義務是合同的生效要件，消費者不履行約定的義務則合同成立但不生效。

綜上，網站上展示的商品信息符合要約構成要件，使消費者有理由相信經營者受該意思表示約束的，應認定為要約。此時生成的訂單是合同。這是訂單是要約的例外情形。

四、結語

通常情況下，網絡購物訂單是要約，不是合同，理由有二。首先，分析電商所立“訂單是要約”的格式條款，一方面因為所有的B2C購物網站都做了幾乎同樣的規定，所以是否以明顯方式提示并不會使消費者有更大的選擇權，而且事實上網站也都予以了明示；另一方面從交易雙方地位對比看，網絡交易中，經營者在交易的成就與否上處于明顯劣勢，立此格式條款情有可原，況且并不會置消費者于不利的地位，并不違背公平原則。所以該格式條款有效。其次，從要約和承諾的構成要件看，網站上公布的包含商品信息的廣告是要約邀請，訂單本身并不包含賣家的意思表示，故而訂單是要約。

但這樣的結論產生了新的問題，使法律邏輯無法自洽。諸多的法律傳統和交易慣例被打破，包括商人的嚴格責任、買賣合同是諾成合同等，并且使交易狀態長期處于不確定之中，損害了交易安全和效率。消費者信賴利益受到損害，不能依據締約過失責任得到補償，依現行法卻無法提供完美的解決方案。

根本的解決辦法在于確定網絡交易成立的時間，即賣家承諾的時間。結合實際情況和現行法律，建議我國法律規定：“網絡商品經營者應當在訂單生成后24小時內決定承諾或拒絕承諾，即確認或取消訂單。網絡商品經營者在訂單生成后24小時內未表示的，視為拒絕承諾，合同不成立。”同時規定例外情形：“網站上展示的商品信息的廣告符合要約規定的，消費者所下訂單為承諾，訂單生成時合同成立。”如此，既盡早確定了交易狀態，有利于消費者，也沒有剝奪賣家的契約自由，有利于正常的網絡交易秩序的建立。

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責任編輯：汪效駟