由全國首例代孕問題引發的民事法律問題研究

摘 要：到目前為止，在我國的立法中對于代孕嬰兒的身份如何確認始終沒有一個明確的法律規定。2001年8月1日施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條明確規定：“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。在2003年頒布的《人類轄助生殖技術與人類精子庫相關技術規范、基本準則和倫理原則》也規定了代孕的實行是違法的。因此研究分析和探討此類問題對于引導和規范我國公民的行為具有重要的指導意義。

關鍵詞：代孕；監護權；身份確認；撫養權

一、案情簡介

2014年2月7日某跨國公司董事長劉某（46歲）因急性重癥胰腺炎醫治無效死亡。劉某父母向上海市閔行區人民法院起訴兒媳陳某，要求獲得其孫子女即劉康之子——京京、瑩瑩（龍鳳胎）的監護權。被告陳某輸卵管粘連同時卵巢功能也不好，懷孕幾率極低，因此被告陳某與其丈夫劉康采取非法代孕的方式，從一女大學生處購買卵子與丈夫劉康的精子培育形成受精卵，租用一四川婦女的子宮孕育，最終陳某與劉康獲得一對龍鳳胎。現龍鳳胎的祖父母作為原告起訴被告陳某，要求獲得龍鳳胎的監護權。此案與其他案例不同的是本案的龍鳳胎即由代孕所生的孩子的母親屬于三分離的情形。孕生母親、基因母親和撫養母親為不同的三人。而且在本案中孩子的孕生母親和基因母親均找不到。

二、案件爭議焦點

本案本告人陳某是否具有法律上的母親的資格。

三、法理分析

關于本案被告陳某是否具有法律上母親的資格的問題，存在兩種可以認定為母親資格的情形，即存在血親關系、擬制血親關系這兩種情形。首先，血親（consanguinity），是指有血緣關系的親屬，是以具有共同祖先為特征的親屬關系。血親母親即指孩子的親生母親，即所謂的生母。我國法律上一般認為孕母（真正授予受精卵生命）即為血親母親?！蛾P于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《婚姻法》的有關規定。”被告所提到的復函并不適用于本案。復函中的子女雖然也是人工授精，但是卵子和精子均是夫妻兩人的，與父母雙方均有血緣關系。而本案中的孩子的卵子并不是本案被告的，孩子也不是由本案被告所生，因此本案并不適用《關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》，兩孩子不應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系不適用《婚姻法》的有關規定。被告陳某不屬于血親。

其次，擬制血親父母子女關系是指基于收養、再婚法律行為、事實上撫養關系形成法律認可而設定的法定父母子女關系。擬制血親父母子女關系包括養父母子女關系和繼父母子女關系。

（1）養父母子女關系：收養的擬制效力：形成擬制血親的養父母子女關系，具有同自然血親父母子女的效力?！吨腥A人民共和國收養法》對于收養關系的認定第六條收養人應當同時具備下列條件：（一）無子女；（二）有撫養教育被收養人的能力；（三）未患有在醫學上認為不應當收養子女的疾??；（四）年滿三十周歲。第八條：收養人只能收養一名子女。收養孤兒、殘疾兒童或者社會福利機構撫養的查找不到生父母的棄嬰和兒童，可以不受收養人無子女和收養一名的限制。第十五條：收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立。收養查找不到生父母的棄嬰和兒童的，辦理登記的民政部門應當在登記前予以公告。收養關系當事人愿意訂立收養協議的，可以訂立收養協議。收養關系當事人各方或者一方要求辦理收養公證的，應當辦理收養公證。但是在本案中原告的兒子（即兩個孩子的父親）已與前妻有兩個孩子，不符合《收養法》中無子女的要求，而且也不符合第八條只能收養一名子女的規定（因為本案是兩個孩子）。而且本案也不成立事實收養關系。

（2）繼父母子女關系：指生父母死亡或者離婚，另一方帶子再婚形成的權利義務關系。本案不屬于此種情況。綜上，筆者認為被告陳某不具有龍鳳胎法律上母親的身份。

四、研究結論

《聯合國兒童權利公約》第三條：關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。根據兒童利益最大化原則，本案兩名兒童的撫養權應歸孩子的奶奶，孩子名譽上的母親不享有法律上的母親資格。再者，龍鳳胎的母親陳某既不屬于孩子的孕生母親也不屬于孩子的基因母親，因此根據我國法律法規的相關規定，耗子的監護權屬于本案原告，即孩子的爺爺奶奶。

五、啟示

1.完善立法

建議首先應該通過修改、補充、完善現有法律法規，將一些具體的相關規定分散于現有立法中，對代孕行為問題在立法上進一步完善。

（1）對于違法代孕、強迫代孕等構成犯罪的行為可以通過完善刑法相關規定等等。如可增設“濫用代孕行為技術罪”、“非法代孕罪”、“非法實施代孕手術罪”等，并明確規定這些犯罪的刑事責任。

（2）現階段民法中關于婚生子女的定義：婚姻關系存續期間妻子所生育的子女。因婚姻關系受胎所生的子女，其父母為具有夫妻身份的合法配偶。從本案中可知今后關于婚生子女的定義應將生物學上的要素和人倫親情上的要素融匯在一起。

（3）《收養法》中關于收養登記這個概念要做一個實質性的解釋，而不是純粹的文本字面上的解釋，當孩子已經在代孕委托人的戶籍下進行了登記，那么此戶籍登記應該已經隱藏了收養登記。而并不應該再以“收養孩子應向縣級以上政府部門進行民政登記”而否認事實上已經存在的收養關系。法官對待法律有時也應靈活變通。

2.國外代孕對中國法律的啟示

通過對國外代孕行為法律規制模式及其立法例的研究比較，可以看出，面對是否應當開放代孕生育，各國規定各不相同。不可否認，代孕行為作為不同于自然生育的新興生育方式，其存在必然給一國現行的社會公共秩序以及道德倫理產生巨大沖擊，也正因為如此禁止代孕成為一些國家最無奈卻又最安全的選擇。但是，適當有限度地開放代孕行為應當成為現代法治國家法治發展的新趨勢，承認代孕行為的合法性無論在理論上還是現實方面均有其合理性與可行性。我國應當基于寬容與理性，從尊重和保護人權、尊重現代社會價值和利益的多元化角度，摒棄對代孕行為實行的完全禁止模式，應適當開放代孕，學習借鑒其他國家和地區先進：科學、合理的立法經驗，釆取合理的規制模式構建我國代孕行為規制制度。

3.法律與社會

這種立法上的禁止不僅不利于公民合法權利的保護，也不利于社會的穩定。法律與社會不能因為代孕行為技術的可能會被濫用而漠視那些正當要求的人們，以犧牲不孕癥患者的權利為代價換的是法律對現實問題的漠視及對權力濫用者的縱容。法律源于社會生活的需要，但社會的變革必然先于法律的改變，這既體現了法律的穩定性，也暴露了法律的局限性，因此應完善法律以其不斷地適應社會發展需要。

作者簡介：

王麗丹（1989.10～），女，河南省商丘人，貴州民族大學法學研究生，研究方向：民商。