中國仲裁制度中臨時措施的研究
——以2013年民事訴訟法為中心

劉 瑜 王 穎 田 廣

（汕頭大學商學院，廣東 汕頭 515063）

中國仲裁制度中臨時措施的研究
——以2013年民事訴訟法為中心

劉 瑜 王 穎 田 廣

（汕頭大學商學院，廣東 汕頭 515063）

梳理國內外學者對仲裁程序中臨時措施的研究動態，通過對中國仲裁法、仲裁規則及2013年修改版民事訴訟法中保全措施規定的分析表明，當前中國的仲裁庭包括商事仲裁庭和海事仲裁庭尚無權下達臨時措施，其民事訴訟法中的保全措施在立案和執行等方面存在諸多問題，中國臨時措施相關法規存在較多的缺陷。中國需要對仲裁法及仲裁規定進行修改，以提高中國仲裁制度的可信度，確保中國的保全措施申請不受地域限制。

仲裁制度；臨時措施；訴訟當事人；保全措施；民事訴訟法；國際貿易

一、引 言

法院保全措施指案件判決前，為防止訴訟當事人權利和事實關系難以恢復，而采取的訴訟方式之一。保全措施主要分為兩種形態，一種是保全有爭議之標的物，在未來不被強制執行的假處分；另一種是消除權利關系當前危險性的假扣押。仲裁過程中，在下達最終仲裁判決結果前，有必要對責任財產或證據采取臨時保全措施，這與訴訟程序相同。因此，很多人認為應賦予最了解糾紛實體的仲裁庭權力，以便做出下達保全措施的裁定[1]。

1985年《聯合國國際貿易法委員會示范法》第十七條，明確賦予仲裁庭下達臨時措施的權力。2006年《聯合國國際貿易法委員會示范法》對決定臨時救濟方式的臨時判決等臨時措施，做出了明確規定。在解決糾紛前，仲裁庭有權維持或恢復現狀，有權為避免產生損失而采取措施，有權采取執行判決所需的財產保全措施，有權下令對相關重要證據進行保全，有權下達臨時措施，或以其他形式下達判決命令[2]，這種臨時措施即為審批和執行的對象[3]61-67。

隨著聯合國國際貿易法委員會（United Nations Commission on International Trade Law,UNCITRAL）對示范法的修改，各成員國已將這種臨時措施的做法，適用于本國仲裁法中，明確相關執行規定，完善修改工作正逐步進行。但是根據各國現行法律制度，仲裁庭尚未獲得下達臨時措施之權力；或即使有權選擇判決方式，但仍未獲得審批或執行臨時判決之權力[4]。

二、理論背景與前期研究

（一）仲裁程序中的臨時措施

法院的保全措施與仲裁庭的臨時措施在司法實踐中，為了區分法院的保全措施與仲裁庭的臨時措施，一般將法院的保全措施記為“保全處分”或“保全措施”[5]，將仲裁庭的臨時措施記為“暫定措施”“臨時保護措施”“臨時命令”“臨時判決”“保全措施”或“預備禁止命令”[6]108。

兩者區別在于，由仲裁庭裁定的臨時措施的范圍，僅限于在爭議之標的物或糾紛當事人①2006年《聯合國國際貿易法委員會示范法》第17條刪除了1985年《示范法》中規定的“有關爭議的案件（in respect of the subject matter of the dispute）”部分，擴大了臨時措施的范圍。，其本身的執行力受到限制②仲裁庭的臨時措施可采用命令（order）或判決（award）的形式，采取判決的形式時，雖然存在時間限制，但能確保國內外的可執行性。。而法院的保全措施具有充分的執行力，不存在物或人的限制。

有關仲裁程序中臨時措施的國際立法動向臨時措施是國際商事仲裁中日益重要的一個手段，特別是在風險很高和需要進行長期的仲裁訴訟中。但在大多數情況下，在其被允許使用之前所必須滿足的一些條件，依然是各方爭論的一個問題[7]。

初步命令與緊急仲裁員制度2006年《聯合國國際貿易法委員會示范法》引入的初步命令，是為防止無法執行特定的臨時措施，而應一方當事人申請下達臨時措施決定[8]。但由于初步命令無法約束當事人，不是法院的執行對象，因此并不屬于仲裁判決的形式③UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration，Article 17。。此類初步命令的可執行性難以得到保證，其實效性也存在一定問題，同時還違背了保障當事人辯論權的仲裁基本原則。因此，很多主導學者認為應將其從立法中廢除④UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration，Article 17C（5）。。

（二）前期研究

1.國外研究。李江彬[9]在對紐約公約、聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）和ICC國際仲裁法院的仲裁法及仲裁規則中有關保全措施的規定進行分析后，認為有必要促使仲裁法和仲裁規則中的財產保全措施擁有強制執行權[10]，同時其范圍不應僅限于爭議對象，還應包括爭議的目的物，并建議據此修改原有規則[11]。《聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）示范法》于2006年修改，制定了有關臨時措施的詳細規定。修改后，為了確保仲裁庭采取臨時措施的實效性，相關人士主張盡快修改韓國的仲裁法及仲裁規則，并開始對國際規范和特定國家的仲裁規定或法院判例進行分析和研究。例如樸光瑞、金載成[12]的“關于美國仲裁協會/國際爭議解決中心（AAA/ICDR）的臨時措施制度的研究”與安建炯、金盛龍[13]的“關于斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）的臨時措施認定條件的研究”等。此外，石光賢[14]提出了修改仲裁庭的臨時措施和初步命令制度的必要性和修改方向，以此確定韓國仲裁法中的國際商事仲裁方面的修改方向。鄭先株[15]正在研究仲裁程序中的臨時措施制度的改善方案，旨在提高法務部的服務水平。

2.國內研究。自2013年修改民事訴訟法之后，中國國內也積極地對中國仲裁法和新民事訴訟法的保全措施等內容展開研究。研究結果表明，中國民事訴訟法學界認為大體可以在仲裁前采取保全措施，且需要針對行為保全制定新的規定，但由于裁定管轄權較為模糊，具體的程序規定不完善，因此以目前條件仍欠妥當為由否定了該提案[16]。詹憲剛、李友丹[17]指出，民事訴訟法中的保全措施的執行程序不完善，行為保全的范圍及程序模糊，因被申請人提供擔保而解除保全措施等相關問題，認為有必要按類型完善保全措施的條款，建立法院專門機構。許于靜[18]指出，行為保全是一種較嚴厲的保全措施，其在最終裁決前，即能直接左右當事人的人格身份權益，給當事人雙方的利益都造成極大的影響。民事訴訟程序是否自足，關鍵看其是否具備獨立解決民事糾紛的功能，行為保全措施現有規定顯然還無法做到。呂濱[19]研究了民事訴訟法的修改對仲裁造成的影響，他認為仲裁庭下達臨時措施的權力與法院采取保全措施間的相互關系及相關法律并不完善，有關保全措施的具體程序有待制定。孫慧敏[20]指出，財產保全制度中未明確規定財產保全的申請時間、形式、復審程序和外國人的財產保全程序規定。

對于保全措施的類型來說，很多人正在與累積了法理及實務經驗的財產保全進行對比，研究新引進的訴前證據保全和行為保全的可執行性。李超哲[21]認為證據保全的條件苛刻，指出了證據調查程序規定的缺陷，同時他還提議以德國和臺灣的證據保全制度為基礎，將中國的證據保全程序具體化。張磊[22]則指出，被申請人拒絕履行行為保全時應受到的制裁及應承擔的賠償責任不明確，未制定有關解除行為保全的具體規定。而財產保全規定則注明了以下幾種情況：申請人因行為保全的解除而提出解除申請；被申請人申請復議，法院通過審查接受復議申請；申請人在被申請人提供擔保的同時同意解除行為保全；實施訴前行為保全后，申請人在法定期限內不得提起訴訟；申請人撤訴；最終判決由被申請人履行相應義務等[23]。

三、中國的保全措施法規

（一）仲裁庭的臨時措施裁定權

1.商事仲裁庭的裁定權。仲裁庭在仲裁程序中具有下達臨時措施的權力，但就仲裁庭實施的臨時措施的實效性來看，長期存在著相互對立的不同見解。在國際爭端解決中，仲裁的地位是不可否認的。國際上的商事仲裁作為一種糾紛解決機制，沒有應用于底層的糾紛實質性的法律和政策[24]。為確保臨時措施的實效性，2006年對《聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）示范法》進行了修改，此舉使之前的爭論告一段落。與此同時，主要國家及國際公約也進一步明確了仲裁庭的臨時權力，部分未明確其權力的國家也已通過相關學說和判例認可了仲裁庭的臨時權力[25]。

然而，相同規則的第1項仍然規定下達臨時措施的權力歸人民法院所有，雖然第2項賦予仲裁庭發布臨時措施的權力，但至今仍未制定具體規定，無法獲知其怎樣與第1項實現程序上的統一，仲裁庭仍舊只是在發布臨時措施的時候扮演著“中間人（middle-man）”的角色[26]79。

2.海事仲裁庭的裁定權。對于海上糾紛而言，研究證明，仲裁程序與司法程序相比，顯然能更快、更具創造性、更有成效地解決海上爭端。并且能夠更加實用和經濟，更加靈活，保密性強[27]1-12。《中國海事仲裁委員會（CMAC）仲裁規則》第23條規定：“當事人申請海事請求保全或其他財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請提交被申請人住所地或其財產所在地的海事法院或其他法院；當事人在仲裁程序開始前申請海事請求保全或其他財產保全的，應當依照《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》[28]的規定或其他有關規定，直接向被保全的財產所在地海事法院或其他法院提出。”

綜上所述，就目前中國有關仲裁的法律法規來看，無論是商事仲裁還是海事仲裁，仲裁庭均不具有發布臨時措施的權力，僅扮演中間人或傳達人的角色，只有人民法院才有權作出保全措施裁定。

（二）人民法院采取的保全措施

1.采取保全措施的類型與方法。中國現行的《仲裁法》和2007年《民事訴訟法》將保全措施的類型分為“財產保全”和“證據保全”。由于2007年《民事訴訟法》將保全措施的對象限定為被申請人的財產（假扣押），因此，商事仲裁程序不可能將被申請人的行為作為保全措施（假處分）的對象。也就是說，在現有的商事仲裁過程中，雖然申請人可以申請對被申請人的財產及同案證據采取保全措施，但保全的對象只能是一定的財物，并不包括行為[29]。而新民事訴訟法規定保全措施的對象包括被申請人的行為，最先為對被申請人的行為采取保全措施提供了法律依據[30]。

新民事訴訟法中，財產保全限于請求的范圍或與本案有關的財物。財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院保全財產后，應當立即通知被保全財產的人①中華人民共和國民事訴訟法2013年1月1日生效，第100條人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其做出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。。人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內做出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。申請人在人民法院采取保全措施后30日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全②中華人民共和國民事訴訟法第102條和第103條。。此外，財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全。當事人對保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行③根據韓國《民事執行法》第288條規定，執行假扣押后的三年期間，如未就本案提起訴訟，則取消假扣押。。但《民事訴訟法》和司法解釋對其他法院管轄案件后財產保全如何處理未做出具體規定，給司法實踐帶來了極大的混亂。有可能發生有的法院在案件移送時解除保全措施，或隨案移送保全措施后撒手不管，被申請人得以轉移財產，導致判決最終無法執行等一系列不良后果。因為法律規定有權做出訴前財產保全和訴中財產保全的法院不同，所以對這兩種保全措施須進行不同處理。因此，學者建議將《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第108條規定修訂為：法院裁定采取財產保全措施后，除做出保全裁定的法院自行解除、變更和其上級法院決定解除、變更以及財產保全受移送法院裁定解除、變更外，在財產保全期限內，任何單位都不得解除保全措施④中華人民共和國民事訴訟法第104條和第108條。。

2.保全措施的裁定管轄權。中國的地方法院由基層人民法院、中級人民法院以及各省、自治區、直轄市的高級人民法院組成。專門法院依據特定的組織法，按照案件種類而非行政區域確定管轄權。這里的管轄權是指在法院內部，同級法院或上下級法院對一審案件的審理權。

對于中國國內的商事仲裁來說，根據《仲裁法》第28條、《新民事訴訟法》第101條及《關于貫徹實施中華人民共和國仲裁法需要明確的幾個問題的通知》第2項前段的規定，當事人申請財產保全時，位于保全財產所在地、申請對象住所地或具有管轄權的基層人民法院擁有裁定管轄權。此外，一方當事人申請證據保全時，依據《仲裁法》第46條及《新民事訴訟法》第81條規定，位于證據所在地、被申請人住所地或具有管轄權的基層人民法院擁有裁定管轄權。但對于涉外商事仲裁來說，根據《新民事訴訟法》第272條，被申請人居住地或財產所在地的中級人民法院擁有對財產保全的裁定權；根據《仲裁法》第68條，證據所在地的中級人民法院擁有對證據保全的裁定權。

由于中國未設立海事高級法院，所以只能由地方高級法院負責海事案件的二審。此外，具有專業海事案件審理經驗的審判人員極為匱乏，海事法院的審判員要再次前往高級法院進行二審，人員結構存在著明顯的問題。

3.保全措施的時間與申請主體。保全措施的申請主體分為商事仲裁和海事仲裁。商事仲裁中的財產保全、證據保全和行為保全均可應利害關系當事人的申請或通過法院職權予以申請。但問題在于利害關系當事人的范圍是否包括申請人、被申請人和第三方。從立法意圖來看，財產保全和行為保全是申請人和第三方申請的主體。而對于證據保全來說，有時被告需要申請證據保全，我們不能剝奪被告申請證據保全的權力[31]15。

海事仲裁中的海事請求保全和海事強制令（行為保全）的申請主體是海事申請人，因此不能利用法院的職權實施請求保全。海事請求的當事人有權申請海事證據保全，這里的當事人包括海事請求的相關申請人、被申請人及第三方，但不能利用法院的職權實施證據保全。與此同時，海事證據保全的被申請人不是海事請求的被申請人，其中包括想要保全的證據和相關鑒定人、海運提單保管人及目擊者等證人[32]234。

表1 商事仲裁及海事仲裁所涉法律條款

另外，如果外國法院或外國仲裁機構正在審理的訴訟或仲裁案件的當事人想要保全的證據在中國領土內，當事人仍有權申請證據保全[33]。

4.對妨礙保全措施行為采取的強制措施。法院裁定實施保全措施后，如隱匿、轉移、出售或損壞法院下令清點保管的查封及扣押財物，或轉移凍結資產，人民法院有權向該單位的主要責任人或直接責任人征收罰款或將其拘留。構成犯罪時，依法追究其刑事責任。

此外，如有義務協助調查和協助執行的單位妨礙或拒絕協助人民法院搜集取證，或者有關單位在接到人民法院的協助執行通知書后，拒絕協助調查、扣押、凍結、更改或財產出售，人民法院可責令其履行協助義務并繳納罰款。拘押、罰款和拘留均需得到法院院長的批準。向個人征收的罰款金額不超過十萬元人民幣，向單位征收的罰款金額在5萬元以上，100萬元以下。罰款和拘留應按照決定書執行，當事人對決定不服的，可以直接向上級人民法院申請復議一次。復議期間不停止決定的執行。

5.不當保全措施的賠償責任。仲裁庭的臨時措施或法院的保全措施依照仲裁庭的決定或法院的裁定[32]178執行，但實際上是否具有請求權則需要遵循最終仲裁判決或本案的訴訟判決。由于只是根據初步證明來判斷申請人的責任，執行后，如確定其在本案訴訟中敗訴，因執行該保全措施而導致被申請人蒙受損失時，則裁定未能提出特別反證的申請人的行為屬于故意或存在過失。據此，仲裁庭可以修改臨時措施，可以要求當事人提供適當的安全保障，因為該當事人需要對該措施造成的任何損失和損害承擔責任①人民法院在審理案件或執行判決的過程中針對訴訟程序問題和部分實體問題做出的決定。。

因為中國尚未賦予仲裁庭采取臨時措施的權力，所以并不存在類似問題。但《新民事訴訟法》第105條明確規定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。”該規定對因不當保全措施而產生的賠償責任予以認可。問題在于申請有誤時的判斷標準，如果執行債權人在本案中敗訴，保全措施的欠妥性就會被認定為具有代表性的標準。

四、臨時措施相關法規存在的問題

（一）保全措施的實效性問題

如上所述，中國尚未賦予仲裁庭采取臨時措施的權力，仲裁程序進行過程中，當事人一方必須向仲裁委員會申請保全措施，然后再由仲裁委員會將當事人的申請轉交給管轄法院。但《仲裁法》第27條、《新民事訴訟法》第272條和《中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）仲裁規定》第21條均未明確規定人民法院對保全措施申請做出回復的期限，降低了緊急保全措施的實效性。從實際業務來看，仲裁庭回復保全措施申請通常需要3-4天。

（二）外國法院下達的保全措施缺乏可執行性

中國法院對外國法院下達的保全措施是否能在中國國內得到批準并執行等方面的立場尚未明確。[34]12雖然《新民事訴訟法》第281條規定：“外國法院做出的發生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執行。”但中國國內一審法院審理一般案件的期限為六個月，二審法院審理一般案件的期限為三個月，不同的是，涉外民事案件廢除了與之相同的規定[35]，實際上是將案件的處理期限交由法院裁定。因此，外國法院下達的保全措施在中國國內的可執行性及實效性難以得到保證。

（三）臨時仲裁的不予認定

國內商事仲裁可分為臨時仲裁（ad hoc arbitration）和常設仲裁機構（institutional arbitration）的仲裁。臨時仲裁是仲裁制度的起源，具有程序流動性強、節省時間和費用等優點[36]。

但是中國《仲裁法》第16條將“選定的仲裁委員會”視為仲裁協商與仲裁條款的必需要素。與此同時，對于外國仲裁判決在中國國內的審批及執行情況，《新民事訴訟法》第283條將其限定于“國外仲裁機構的裁決”，切斷了國內仲裁、涉外仲裁及外國仲裁等所有情況的臨時仲裁的可能性。

因此，根據新《民事訴訟法》第101條規定，申請人在人民法院采取保全措施后30內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。在這種情況下，必須向中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）申請仲裁。這也就是說，如果仲裁地是在除中國以外的其他國家，保全措施將不可能執行。

（四）未制定關于擔保價值及方式的規定

中國《新民事訴訟法》第100條規定：“人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。”第104條新設條款：“財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全。”

在這種情況下，申請保全措施的申請人或被申請人應當提供的擔保的價值和方式存在一定的問題，因此民事訴訟法中并未就此制定相關的具體規定。但從財產保全來看，1992年最高人民法院頒布的《民事訴訟法適用規定》第98條規定，擔保的價值應相當于財產保全價值，而1994年最高人民法院的權威解釋也確認了這一原則①最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行《中華人民共和國民事訴訟法》的若干規定（法發[1994]29號）第12條。。因此，財產保全申請人應當向法院抵押相當于請求金額的現金或擔保。但外國企業獲得擔保公司的保證書需要經過一個月的信用評估程序，從現實上來看缺乏實效性②提供與保全措施相關擔保的中國國內代表企業有中國經濟技術投資擔保有限公司。。然而，目前尚未制定在申請證據保全和行為保全時要求提供擔保的相關規定，擔保金額和擔保方式全部由管轄法院決定。事實上，行為保全的擔保委托比財產保全更難確定擔保金額。與財產保全相比，對于人身權利保全的意義在于保證當事人擁有他本應享有的正常的生活狀態和良好的生活環境，是對人的自由、健康，生命等的保障，不應當要求提供擔保。因為當事人所需要履行的財產義務是不能與其所應承擔的對對方人身權利的保護責任相等價的，這是金錢所不能估量的[37]。

（五）未具備不當保全措施救濟制度

中國新《民事訴訟法》第108條規定“當事人對保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行”，但卻未制定與之相關的具體程序規定。因保全措施申請人的錯誤申請導致被申請人蒙受損失時，申請人應當予以賠償。該原則在所有國家的立法實例中均有體現。中國新《民事訴訟法》第105條及《海事訴訟特別程序法》第20條規定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。”進一步對該原則進行了確認。因法院未引用正確的保全措施申請、引用錯誤的保全申請或未按照合法程序解除或不解除保全措施，導致申請人、被申請人或第三方遭受損失時，相應的救濟制度尚未制定。事實上，中國的《國家賠償法》只是將國家賠償的類型分為行政賠償和刑事賠償兩種[38]。雖然韓國立法中的假處分和假扣押的救濟制度引發無數爭議，但具有社會主義法律體系特點的中國卻并不存在此類爭議[39]。

五、結論與啟示

2013年1月1日起實施的民事訴訟法（修正案）包括多條有關仲裁制度特別是保全措施等企業應當注意的條款。其主要內容包括：（1）擴大原本限于被申請人財產的保全措施實施范圍，為可針對被申請人的行為申請保全措施提供法律依據；（2）申請人可在申請仲裁前向被保全財產所在地或被申請人住所地的管轄法院提出保全申請，提高保全措施的實效性；（3）仲裁判決強制執行時，有可能因債務人在執行期間隱匿財產而導致債權人無法達到強制執行的目的。新《民事訴訟法》規定，無需設定其他的履行命令期，強制執行程序可立即開始，提高了強制執行的目的。同時還將證據的類型多元化，加強對違反證據提交期限的制裁。在擔保物權期限可任意拍賣，全面提高仲裁程序及仲裁判決的可執行性。

雖然法律體系不斷發展完善，但中國仲裁制度中的臨時措施仍存在以下諸多問題。（1）中國對仲裁庭下達臨時措施的權力不予認可，在仲裁程序進行的過程中，當事人的保全措施申請必須由仲裁委員會轉交給管轄法院。而中國的《仲裁法》及新《民事訴訟法》未明確規定仲裁委員會及人民法院對保全申請做出答復的期限，妨礙了情況緊急的保全措施的實效性。此外，新民事訴訟法中有關行為保全的概念至今仍未體現在中國的仲裁法當中，這很有可能繼續影響仲裁程序中的行為保全的實效性。（2）韓國相關法律規定，在未確定仲裁地、仲裁地位在國外或外國法院下達保全措施的情況下也能向法院申請保全措施。與此不同的是，中國法院對外國法院下達的保全措施在中國國內是否能夠審批執行的立場尚不明確。（3）在管轄人民法院采取保全措施后30天內未依法提起訴訟或者未申請仲裁的，人民法院應當解除保全，在這種情況下，必須向中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）申請仲裁。也就是說，如果仲裁地在除中國以外的其他國家，則不能申請保全措施。（4）作為申請或解除保全措施的條件，申請人需提供擔保，但目前未制定有關擔保的具體規定，擔保金額和擔保方式全部由管轄法院決定。由此可以看出中國法院對外國企業的排斥態度，對外國企業不利。（5）未明確有關因錯誤保全措施導致當事人遭受損失的具體救濟程序。因此，當保全措施被惡意使用或中國法院的保全措施決定存在問題時，當事人將很難獲得救濟。

綜上所述，中國新《民事訴訟法》規定可在仲裁前申請保全措施，將保全措施的范圍擴大至行為保全，從這些方面來看，新法應予肯定；但其中欠缺有關保全措施的程序規定，至今仍難以保證保全措施的實效性。此外，國際立法普遍認可仲裁庭的臨時措施權限，為順應這一需要，中國宜對仲裁法及仲裁規定進行修改。與此同時，還應提高中國仲裁制度的可信度，確保無論仲裁地在外國還是中國都能申請保全措施。

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（責任編輯：佟群英）

DF72；DF75

A

1001-4225（2017）04-0087-08

2016-10-08

劉 瑜（1980-），男，廣西平南人，汕頭大學商學院副教授。

王 穎（1992-），女，安徽宿州人，汕頭大學商學院碩士研究生。

田 廣（1957-），男，寧夏固原人，汕頭大學商學院教授。

廣東高校省級重大科研項目（2014WQNCX054）；汕頭大學文科科研基金項目（SR14005）