社會(huì)法上的積極國(guó)家及其法理分析

余少祥

摘要：由于私法和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不能自動(dòng)消除貧困、失業(yè)、貧富分化、收入分配不公等現(xiàn)象，不能自發(fā)地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，必須由國(guó)家介入才能解決，由此催生了社會(huì)法“國(guó)家干預(yù)與私法自治相結(jié)合”的法律機(jī)制。作為積極國(guó)家法律實(shí)踐的產(chǎn)物，社會(huì)法行政執(zhí)法機(jī)制的理論來(lái)源是積極自由、積極權(quán)利和人權(quán)學(xué)說(shuō)，與其他法律部門有很大的不同，其主要特征是國(guó)家給付、國(guó)家干預(yù)與市場(chǎng)機(jī)制相結(jié)合，積極執(zhí)法與消極執(zhí)法相結(jié)合。

關(guān)鍵詞：社會(huì)法；行政執(zhí)法；積極國(guó)家；機(jī)制；特性

中圖分類號(hào)：D90文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1001-862X（2017）03-0088-007

近代民法和私法是適應(yīng)市場(chǎng)機(jī)制的法律，它要求國(guó)家對(duì)市民生活的自律性領(lǐng)域不加干涉。因此，私法上的“人”舍棄了無(wú)數(shù)市民的個(gè)體特征，是沒(méi)有任何差別、沒(méi)有任何特殊性、完全中立、沒(méi)有任何偏見(jiàn)的抽象的個(gè)人。[1]事實(shí)上，作為私權(quán)基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由，對(duì)不擁有財(cái)富的人來(lái)說(shuō)，是沒(méi)有任何意義的。與此相反，社會(huì)法上的人是具體的人，他們不能依靠自身的力量在市場(chǎng)上獲得基本生存資源，或處于社會(huì)弱勢(shì)地位，也就是行為主義經(jīng)濟(jì)學(xué)所謂“有限的理性”、“有限的意志”、“有限的自利”。[2]因此，社會(huì)法上的“人”需要國(guó)家和社會(huì)施以援手，通過(guò)行政執(zhí)法保障其基本生活權(quán)利，防止強(qiáng)勢(shì)主體利用其缺陷，導(dǎo)致有違社會(huì)公平。其基本特征是，由政府代表國(guó)家進(jìn)入原本不干預(yù)的私人領(lǐng)域，履行對(duì)特定對(duì)象的給付或其他義務(wù)。這是社會(huì)法與傳統(tǒng)法律部門最顯著的區(qū)別之一，由此形成了社會(huì)法特殊的行政執(zhí)法機(jī)制，在法律領(lǐng)域產(chǎn)生了深刻的社會(huì)變革。

一、社會(huì)法執(zhí)法中的積極國(guó)家

（一）私法機(jī)制及其不足

根據(jù)傳統(tǒng)私法理念，個(gè)人是國(guó)家的本原和基礎(chǔ)，是法律的目的，國(guó)家只是他的外在保障。在價(jià)值取向上，國(guó)家是中立的，當(dāng)不同的“善”觀念發(fā)生沖突時(shí)，“國(guó)家或政府必須在其公民之間是嚴(yán)格中立的”。[3]這就是亞當(dāng)·斯密所謂的“守夜人式的國(guó)家”和諾奇克所倡導(dǎo)的“最低限度的國(guó)家”，也就是消極國(guó)家。在制定法律時(shí)，國(guó)家的目的不是追求“至善”，而是懲戒和避免“惡行”，其合法性在于為個(gè)人自由提供保障，為個(gè)人實(shí)現(xiàn)理想提供條件。在執(zhí)行法律時(shí)，除了違反公法的行為要受到國(guó)家主動(dòng)追究外，一律實(shí)行“民不告、官不究”的原則。國(guó)家作為“執(zhí)造兩端”的仲裁者和居中調(diào)節(jié)者，不主動(dòng)追究私法上的違法行為，不主動(dòng)介入私人領(lǐng)域和私人事務(wù)，國(guó)家也不構(gòu)成私法上的義務(wù)主體和當(dāng)事人。

因此，無(wú)論是以實(shí)現(xiàn)公共利益還是其他崇高理想為名，國(guó)家都不得干涉?zhèn)€人選擇，不得干預(yù)個(gè)人生活。比如，國(guó)家不干預(yù)私人企業(yè)與員工的關(guān)系，對(duì)于雇主擁有的解雇自由，不能予以限制。由于國(guó)家是“不可避免的禍害”，需要對(duì)它進(jìn)行監(jiān)督和控制，使國(guó)家權(quán)力避免過(guò)于強(qiáng)大。同時(shí)，要防止國(guó)家權(quán)力誤用和濫用，以保障民眾的自由得以實(shí)現(xiàn)，使個(gè)人得以按照自己的意圖選擇合適的生活方式。國(guó)家能力亦不能隨意加強(qiáng)，要用“自由主義的剃刀”將國(guó)家身上多余的能力剃掉。正是在這種“消極國(guó)家觀”的指導(dǎo)下，從14世紀(jì)到18世紀(jì)中葉，私法和完全自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)機(jī)制在歐洲各資本主義國(guó)家大行其道，造成了資本原始積累時(shí)期的“合法掠奪”。

（二）社會(huì)法機(jī)制及其實(shí)質(zhì)

1.社會(huì)法機(jī)制的產(chǎn)生

由于民生問(wèn)題惡化，慈善、互助和施舍不能從根本上解決問(wèn)題，很多改良主義者開(kāi)始考慮社會(huì)結(jié)構(gòu)本身的問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)國(guó)家干預(yù)以幫助窮人擺脫困境的必要性。這一時(shí)期，國(guó)家頒布了大量帶有強(qiáng)制性的法律法規(guī)來(lái)規(guī)制私人契約（1），“以解決與經(jīng)濟(jì)生活相關(guān)之社會(huì)問(wèn)題為主要目的，藉以安定社會(huì)并修正經(jīng)濟(jì)發(fā)展所造成的負(fù)面影響，”[4]這些強(qiáng)制性的法律法規(guī)就是今天我們指稱的“社會(huì)基準(zhǔn)法”。由于社會(huì)基準(zhǔn)法大量出現(xiàn)，最終導(dǎo)致社會(huì)法和“積極國(guó)家”的產(chǎn)生。所謂社會(huì)基準(zhǔn)法，就是將社會(huì)弱者的利益，抽象提升到社會(huì)宏觀層面，以法律的普遍意志代替弱者的個(gè)別意志，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)其利益的特殊保護(hù)。[5]社會(huì)基準(zhǔn)法克服了弱者交易能力差、其利益常被民法“意思自治”方式剝奪的局限，可以節(jié)約大量的個(gè)體交易成本和社會(huì)司法成本[6]，在一定程度上克服了社會(huì)自治可能存在的民間秩序失衡與社會(huì)權(quán)力的恃強(qiáng)凌弱[7]，改變了強(qiáng)弱主體之間的力量不均衡狀態(tài)，有利于保護(hù)弱勢(shì)一方主體的利益。

由于社會(huì)基準(zhǔn)法的確立，社會(huì)法中既有強(qiáng)制性規(guī)范，也有任意性規(guī)范。其中，社會(huì)基準(zhǔn)法就是一種強(qiáng)制性規(guī)范，任何團(tuán)體或個(gè)人契約都不能與之相違背，或通過(guò)協(xié)議加以改變。同時(shí)，社會(huì)法不像行政法完全排除了當(dāng)事人的“意思自治”，而是在基準(zhǔn)法之上為各方“保留了一定的約定自由權(quán)利”。[8]以勞動(dòng)合同法為例，在最低工資標(biāo)準(zhǔn)之上，雙方約定的工資數(shù)額仍然有效。在社會(huì)基準(zhǔn)之上，當(dāng)事人如何約定，國(guó)家并不干預(yù)，只要不違反基準(zhǔn)法的“底線”，個(gè)體和團(tuán)體契約可以繼續(xù)發(fā)揮作用[6]，這是社會(huì)法執(zhí)法機(jī)制區(qū)別于其他法律部門最顯著的特征之一。

2.積極國(guó)家及其表現(xiàn)形式

社會(huì)基準(zhǔn)法是積極國(guó)家的由來(lái)和實(shí)踐依據(jù)。按照社會(huì)基準(zhǔn)法的要求，國(guó)家進(jìn)入某些私人領(lǐng)域不僅是合法的，而且是必須的。國(guó)家是有能力的國(guó)家，政府是有能力的有限政府。[9]通過(guò)積極實(shí)施和執(zhí)行社會(huì)基準(zhǔn)法、履行給付義務(wù)等，保障每一個(gè)社會(huì)成員基本的生活水準(zhǔn)。比如，個(gè)人和家庭沒(méi)有生活來(lái)源，過(guò)去國(guó)家是不管的，現(xiàn)在有了最低生活保障法和社會(huì)救助法。不僅如此，很多國(guó)家還對(duì)婦女、兒童、殘疾人、老年人等特殊群體規(guī)定了詳盡的、具體的津貼制度，有些國(guó)家的法律如德國(guó)甚至規(guī)定了以實(shí)際收入損失為補(bǔ)償基礎(chǔ)的雙親育嬰假和補(bǔ)貼制度，引導(dǎo)男性分擔(dān)家庭責(zé)任。這些都是“積極國(guó)家”表現(xiàn)形式。因此，在社會(huì)法中，公民不僅有“要求公權(quán)者消極不作為的權(quán)利”[10]225，還有“要求公權(quán)者積極作為的權(quán)利”[10]223。以殘疾人權(quán)益保護(hù)法為例，由于生活自理和社會(huì)參與功能等缺乏或弱化，只有通過(guò)政府對(duì)殘疾人所缺乏或弱化的那部分功能進(jìn)行積極補(bǔ)償或幫助，才能使他們克服來(lái)自市場(chǎng)和社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，這是“使殘疾人平等地參與社會(huì)生活、分享人類文明發(fā)展成果，實(shí)現(xiàn)自身生存發(fā)展權(quán)利的基礎(chǔ)性條件，也是一個(gè)社會(huì)文明水準(zhǔn)和進(jìn)步程度的重要標(biāo)志”。[11]