漆多俊：落實主體責任，夯實建筑業的法治根基

本刊記者 楊燕

漆多俊：落實主體責任，夯實建筑業的法治根基

本刊記者 楊燕

人物介紹：漆多俊，著名法學家，武漢大學法學教授、博導，中南大學法學院首任院長。曾兼任中國經濟法學研究會副會長、湖北省經濟法學會會長、湖南省法學會副會長。“影響中國法治建設進程百位法學家”之一。新近受聘為《中華建設》全媒體法治專家委員會名譽主任。

建筑業是國民經濟的支柱產業。改革開放以來，我國建筑業快速發展，建造能力不斷增強，產業規模不斷擴大，吸納了大量農村轉移勞動力，帶動了大量關聯產業，對經濟社會發展、城鄉建設和民生改善作出了重要貢獻。但不斷暴露出原材料采購、中國特色設計、施工招投標、工程監理及驗收等環節立法滯后、監管缺失等問題。

近日來，西安地鐵三號線被曝光使用陜西奧凱電纜有限公司生產的不合格電纜，引起了社會各界的高度關注！建設領域的施工招投標違規、不公平競爭、不正當競爭與壟斷法律問題再次引發人們的廣泛探討。帶著這些問題和相關話題，我們特別邀請漆老談一談如何進一步完善建設領域的法治建設。

三月的武漢，天朗氣清，草長鶯飛，正是櫻花爛漫的好時節。3月26日的武大校園，櫻花盡情綻放，人潮熙熙攘攘，給往日寧靜的校園平添了幾分熱鬧和俏皮。敲開漆老家的門，簡陋的居室里，弟子們送的寫有“泰山北斗”的牌匾，被放在客廳最顯眼的位置。

記者：近日來，西安地鐵三號線被曝光使用陜西奧凱電纜有限公司生產的不合格電纜，引起了社會各界的強烈關注。其中，“被多次曝光的問題電纜是怎么進西安地鐵的？”引發民眾廣泛質疑。該類現象所引發的不正當競爭和不公平競爭，涉及經濟法中的分支《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的規制范圍，以及《招投標法》規制的范疇，請問漆老，該如何從立法、執法、司法等層面堵住漏洞，從根本上消除安全隱患？

漆多俊：類似西安地鐵事件在國內不是首次發生，建筑施工中弄虛作假，偷工減料，豆腐渣工程，質量得不到保障，造成各種危害，幾乎成了建筑業中一種普遍現象。其盛行有多種原因，其中包括社會道德風氣敗壞，整個社會從上到下世風日下，見利忘義。魚有魚路，蝦有蝦路，各顯神通撈錢。建筑施工行業自然不能幸免。當然，本行業的有關立法和法律實施方面也存在問題。

記者：建筑工程質量關系重大，為何有關主管部門不能有效監管？

漆多俊：這可從兩方面看。各地主政的黨政領導往往重建設，重GDP，而忽視質量。急功近利，追求本人任期內的政績。眼睛向上，是做給上級看的。往往忽視長期效應，不重視抓質量監管。各具體工程的建設單位負責人也有此類傾向。本來擔負工程質量監管的部門，也因而睜只眼閉只眼，不愿切實負責。加上有關方的利益輸送，他們往往沆瀣一氣，互相串通。

記者：社會輿論監督也有困難。

漆多俊：是啊，就像這次西安地鐵事件，本來有人舉報了，可是卻被認為是“造謠”，還要“報警”追究舉報人“法律責任”。該舉報材料也被屏蔽，輿論監督難啊。

記者：這次事件中反映出的招投標問題大。

漆多俊：事件具有普遍性和典型性。國家制定了比較完備的招投標法律，可是實際上往往得不到嚴格遵行。串通招投標，走過場，弄虛作假，不正當競爭，還較普遍。在這次西安地鐵事件中，奧凱電纜公司只不過是一個家庭式小作坊企業，居然“擊敗”包括大型央企在內多家實力雄厚的對手獲得中標，太不正常了。

記者：該公司的資質就存在問題。據報道，質監部門也曾多次抽檢不合格，奧凱電纜卻被評為陜西省著名商標。而《陜西省著名商標認定標準及認定程序》明確規定，申請認定著名商標的商標，在申請時需要經過國家工商行政管理局核準注冊三年以上。顯然，成立于2012年11月的奧凱電纜“五勝”商標并不符合這一要求。

漆多俊：奧凱公司存在弄虛作假，商標注冊部門怎么也失職呢？

記者：據說奧凱公司在競標中采用了“低價競標”策略。

漆多俊：這是明顯的違法行為。我國招投標法第三十三條規定： 投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。

現實生活中，有些企業為了中標，以低于成本價投標。中標后為了獲取利潤，又采取偷工減料、以次充好等方法，提供低質不合格產品，造成質量隱患。

記者：奧凱公司成立于2012年11月，正式投產是2014年8月。正式投產前的2013年就拿到1360萬元供貨合同，如2013年3月份，奧凱電纜與中鐵一局集團電務工程有限公司就大連202路軌道交通線路延伸工程接觸網項目簽訂合同，合同價款超過150萬元。

漆多俊：現在有些人“神通廣大”，不守規矩。其中往往夾雜各種違法行為。

記者：《建筑法》自1997年頒布實施以來已經有20年了，它對我國建筑業的健康發展發揮了重要作用。但隨著近年來建筑行業、企業市場化程度的不斷提高和經濟社會的發展，該法存在缺陷，不能適應社會主義市場經濟發展新要求的弊端日益明顯。請您談一談該從哪些方面對《建筑法》進行修訂完善？

漆多俊：從我國的法律體系來看，整體框架是完備的，如以《建筑法》為核心，上有《憲法》、《民法》、《競爭法》等；并行的有《環境法》、《勞動法》等；下有《工程質量法》、《招投標法》等。但是隨著市場化程度的不斷提高，現行的《建筑法》不能適應市場經濟發展需求。從立法層面來看，《建筑法》調整對象狹窄。《建筑法》第二條所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。但是，建筑行業根據工程類型被劃分為多個專業建筑業，如房建、交通、能源、鐵路、市政工程等。兩者疊加導致政府的建筑產業管理職能不到位。因此，需要從立法上擴大《建筑法》調整對象的范圍，將非房屋建設工程活動納入調整對象。

記者：建筑業吸納了大量農村轉移勞動力，數據顯示，2016年我國農民工總量28171萬人，但是農民工的相關權益始終難以保障，農民工工資拖欠飽受詬病，導致社會矛盾激化。勞動者的勞動報酬權是基本的人權，請您從立法和執法的角度，談一談如何從體制機制上建立長效機制，解決這一“頑疾”？

漆多俊：拖欠農民工工資問題，可以從機制上做些思考。可以從立法上制定履約擔保規定。目前建筑市場只要求施工企業進行履約擔保，沒有強制性要求建設方提出“支付擔保”。這不符合國際建筑市場慣例，使施工企業不僅該收的錢要不回來，還得承擔銀行利息巨額的財務成本，甚至是高昂的訴訟費用。這樣極易引發拖欠農民工工資。其次，打擊違法用工企業。對于未跟農民工簽訂勞動合同的企業，要加大懲罰力度。由于大量未簽訂勞動合同的情況存在，農民工的具體工作量以及工作時間的詳細資料缺乏，導致法律法規中工資支付的規定對于農民工形同虛設，對工資的約定僅停留在口頭形式。再次，建立建筑企業信用制度，目前住建部已經采取上網公布拖欠勞務人員工資的建筑企業名單。另外政府要大力發揮宏觀調控職能，積極引導，充分調動輿論監督的作用，促進整個建筑業誠信機制的形成。最后，完善建筑勞務資質管理制度。

記者：建筑領域里的施工掛靠、出借資質在內的違法行為，嚴重擾亂了建筑市場秩序，助長了腐敗現象的滋生和蔓延。據非官方統計數字，引發訴訟或仲裁的建設工程合同糾紛案件，涉及掛靠的比例高達70%。究其原因，主要源于資質掛靠的法律規定過于松疏。您認為可以從哪些方面明確、完善對資質掛靠的法律規定？

漆多俊：建設工程“非法掛靠”是法律明文禁止的行為，政府有關部門一直在進行大力度的整頓。但是，由于國家長期以來資質管理機構、招投標管理辦公室和有形建筑市場人為的割裂，難以形成常抓共管的長效機制。法律沒有對業主單位的責任作出明確的界定，對其違法行為缺乏法律約束條款，致使實踐中難以進行違法認定和處罰。

記者：當前建設工程中的違法分包、轉包現象十分普遍，法律法規雖然對違法分包和轉包的界定十分清楚，但是在實際的執法過程中對于該類違法現象過于寬松和流于形式，導致大量“豆腐渣工程”、安全生產事故頻發，請您談一談該如何從制度入手加強監管，提升工程質量安全？

漆多俊：根據《建設工程質量管理條例》和《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》規定，違法分包是指：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設工程再分包的。而違法轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。雖然國家對違法分包和轉包有明確規定、禁止，但是在實踐操作中受利益驅使，當事人之間容易忽略或有意規避，存在各種隱患或容易產生糾紛。比如一些單位將其承包的工程壓價轉包給他人，從中牟取不正當利益，形成“層層轉包、層層扒皮”的現象；一些建設工程轉包后落入不具備相應資質條件的包工隊手中，留下嚴重的工程質量隱患，甚至造成重大質量事故。

記者：現行法律法規規制的重點主要是承包商（即建筑施工單位），但是作為重要建設主體的建設單位（開發商或業主）和中介機構受到的法律規制和違法制裁卻明顯乏力。如何從制度上填補這一漏洞？

漆多俊：這個問題要從立法的宏觀架構和微觀監管兩個層面來談。首先，《建筑法》的宏觀架構本身存在著覆蓋面較窄的固有缺陷，僅房屋建筑納入了規制的范疇，未能將像市政工程、鐵路、高速公路、重點工程等全覆蓋，這和住建部本身在國務院組成部委中的職能分工有關，交通運輸部、民航總局、核工業、軍事工程、原鐵道部等等各自都有自己的管轄的范圍，自行制定的部門法體系對行業的建設工程進行管理，導致住建部的管轄范圍變成了相對狹窄的工業和民用建筑，這種條款分割極大的阻礙了建筑市場的統一。我把這叫做建筑市場管理的先天不足，只有通過國務院層面的“大部制”改革，整合管理職能，梳理管理流程，明確管理主體，權利、義務和責任放才能厘清。

其次，我國三十多年來突飛猛進的城市化建設進程，速度很快，但是質量不高，而且特別是城市規劃存在格局偏低和規劃滯后于現實的痼疾，當然這和我國政策的導向息息相關，重事前、輕過程，重招商、輕監管，重GDP、輕結構，這三對矛盾在建筑行業中尤其明顯。按照現有的建筑行業資質管理的相關要求，建筑施工行業必須要達到各項參數指標和較為苛刻的要求方可以晉升資質，住建部門把很大一部分精力突顯在資質的事前監管上，而資質主要是建筑企業的總包、分包資質，對于房地產開發商和業主等建設單位的資質則相對沒有那么嚴格，認為事前控制可以有效保證建筑施工隊伍的實力和品質保障，事中監管則較多寄望于監理現場監管、質監站的抽樣檢查。

最后，在城市化進程中，房地產開發商起到了助推的主導作用，往往各地方政府都奉若上賓，其話語權和要價能力、社會關注度、政府領導的容忍程度都更高，好不容易拉過來的開發商怎能得罪？又怎會去下大力氣監管？再者，重GDP也客觀上形成了房地產拉動當地經濟增長的支柱地位，而對于其他行業的關注度和傾斜則較少。

鑒于上述，應該從《建筑法》大修層面，將工民建和交通運輸部、民航總局、核工業、軍事工程、原鐵道部的工程項目一體化納入建筑法規制的范疇，此為首要。再者，在建筑的法律制裁上，要從源頭的建設單位開始，一視同仁對待所有違法者，大力推行EPC總包，從合同上劃定發包人和總包人的責任，明細各自的責任邊界，一旦確定即依其過錯予以制裁，改變過去那種責任劃分畸輕畸重的不合理現象。按照法律權利、義務、責任各歸其位。最后，配套的建筑法規、標準體系也要予以配套修訂，確定責任主體。如能統籌推進上述提議，則現狀會大有改善。

鏈接：“兩會”聲音：《建筑法》亟待調整完善

今年全國兩會上，人大代表、中南控股集團有限公司董事局副主席、總裁魯貴卿建議，《建筑法》中不合時宜的條款應該進行調整修改。

因法治不健全而存在一些問題

魯貴卿說，目前建筑業因法治不健全而存在一些問題。《建筑法》對這些問題行為進行約束顯得力不從心。

建筑行業根據工程類型被劃分為多個專業建筑業，如房建、交通、鐵路等，從行政管理上，這些專業建筑行業管理較為分散；從立法角度上，《建筑法》只適用于各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。這兩者疊加，致使政府的建筑產業管理職能不到位。

“現階段我國建筑產業發展缺乏整體規劃與協調，無法形成有效的宏觀調控能力。在各地區各部門利益驅動下，市場管理主體、各級行政管理主體無法以自由交易進行市場活動，在全社會范圍內無法以社會利益最大化進行資源的合理配置。”魯貴卿說，“導致建筑市場較為封閉、零散，無法形成有序的市場競爭環境，最終造成資源配置浪費、市場混亂。”

一些條款與市場不匹配

在履約擔保方面，目前建筑市場只要求施工企業進行履約擔保，沒有強制性要求建設方提出“支付擔保”。“這不符合國際建筑市場慣例，使施工企業不僅該收的錢要不回來，還得承擔銀行利息巨額的財務成本，甚至是高昂的訴訟費用。”魯貴卿說。而這也極易引發拖欠農民工工資的問題。

《建筑法》雖規定建筑工程竣工經驗收合格后方可交付使用，但并未對驗收作出具體規定，導致房屋質量安全的管理與執法不嚴。追責機制的不完善讓房屋安全事故維權難。

此外，《建筑法》采用低價中標模式，低價中標的規定不明確，缺乏認定標準和界限引起行業惡性競爭，甲乙方互相扯皮，甚至發生偷工減料、粗制濫造的現象，影響工程質量。

應推行“雙擔保”

魯貴卿建議，盡快修改現行的《中華人民共和國建筑法》，制訂投資主體和建設客體統一的《工程建設法》，明確國家工程建設的主管部門，擴大房屋建筑的調整范圍為各類土木工程，打破條塊限制，全面調整建設單位和施工單位的經營行為。

要把“雙擔保”從法律層面上規定下來。對建設方同樣提出“支付擔保”要求，確保減少資金不落實或解決資金的項目。

明確工程質量事故終身制

他建議新的《工程建設法》中明確，建筑工程實行建筑施工企業總承包制度，禁止將建筑工程肢解發包。各級政府和建設行政主管部門加強對建筑市場的檢查，加大對違法分包和轉包的打擊力度。

并且以立法的形式確立建筑工程質量事故終身追責制度。明確建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監理單位及項目負責人按照國家法律法規。