漆多俊：落實主體責(zé)任，夯實建筑業(yè)的法治根基

本刊記者 楊燕

漆多俊：落實主體責(zé)任，夯實建筑業(yè)的法治根基

本刊記者 楊燕

人物介紹：漆多俊，著名法學(xué)家，武漢大學(xué)法學(xué)教授、博導(dǎo)，中南大學(xué)法學(xué)院首任院長。曾兼任中國經(jīng)濟法學(xué)研究會副會長、湖北省經(jīng)濟法學(xué)會會長、湖南省法學(xué)會副會長。“影響中國法治建設(shè)進程百位法學(xué)家”之一。新近受聘為《中華建設(shè)》全媒體法治專家委員會名譽主任。

建筑業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)。改革開放以來，我國建筑業(yè)快速發(fā)展，建造能力不斷增強，產(chǎn)業(yè)規(guī)模不斷擴大，吸納了大量農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力，帶動了大量關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，對經(jīng)濟社會發(fā)展、城鄉(xiāng)建設(shè)和民生改善作出了重要貢獻。但不斷暴露出原材料采購、中國特色設(shè)計、施工招投標(biāo)、工程監(jiān)理及驗收等環(huán)節(jié)立法滯后、監(jiān)管缺失等問題。

近日來，西安地鐵三號線被曝光使用陜西奧凱電纜有限公司生產(chǎn)的不合格電纜，引起了社會各界的高度關(guān)注！建設(shè)領(lǐng)域的施工招投標(biāo)違規(guī)、不公平競爭、不正當(dāng)競爭與壟斷法律問題再次引發(fā)人們的廣泛探討。帶著這些問題和相關(guān)話題，我們特別邀請漆老談一談如何進一步完善建設(shè)領(lǐng)域的法治建設(shè)。

三月的武漢，天朗氣清，草長鶯飛，正是櫻花爛漫的好時節(jié)。3月26日的武大校園，櫻花盡情綻放，人潮熙熙攘攘，給往日寧靜的校園平添了幾分熱鬧和俏皮。敲開漆老家的門，簡陋的居室里，弟子們送的寫有“泰山北斗”的牌匾，被放在客廳最顯眼的位置。

記者：近日來，西安地鐵三號線被曝光使用陜西奧凱電纜有限公司生產(chǎn)的不合格電纜，引起了社會各界的強烈關(guān)注。其中，“被多次曝光的問題電纜是怎么進西安地鐵的？”引發(fā)民眾廣泛質(zhì)疑。該類現(xiàn)象所引發(fā)的不正當(dāng)競爭和不公平競爭，涉及經(jīng)濟法中的分支《反不正當(dāng)競爭法》和《反壟斷法》的規(guī)制范圍，以及《招投標(biāo)法》規(guī)制的范疇，請問漆老，該如何從立法、執(zhí)法、司法等層面堵住漏洞，從根本上消除安全隱患？

漆多俊：類似西安地鐵事件在國內(nèi)不是首次發(fā)生，建筑施工中弄虛作假，偷工減料，豆腐渣工程，質(zhì)量得不到保障，造成各種危害，幾乎成了建筑業(yè)中一種普遍現(xiàn)象。其盛行有多種原因，其中包括社會道德風(fēng)氣敗壞，整個社會從上到下世風(fēng)日下，見利忘義。魚有魚路，蝦有蝦路，各顯神通撈錢。建筑施工行業(yè)自然不能幸免。當(dāng)然，本行業(yè)的有關(guān)立法和法律實施方面也存在問題。

記者：建筑工程質(zhì)量關(guān)系重大，為何有關(guān)主管部門不能有效監(jiān)管？

漆多俊：這可從兩方面看。各地主政的黨政領(lǐng)導(dǎo)往往重建設(shè)，重GDP，而忽視質(zhì)量。急功近利，追求本人任期內(nèi)的政績。眼睛向上，是做給上級看的。往往忽視長期效應(yīng)，不重視抓質(zhì)量監(jiān)管。各具體工程的建設(shè)單位負(fù)責(zé)人也有此類傾向。本來擔(dān)負(fù)工程質(zhì)量監(jiān)管的部門，也因而睜只眼閉只眼，不愿切實負(fù)責(zé)。加上有關(guān)方的利益輸送，他們往往沆瀣一氣，互相串通。

記者：社會輿論監(jiān)督也有困難。

漆多俊：是啊，就像這次西安地鐵事件，本來有人舉報了，可是卻被認(rèn)為是“造謠”，還要“報警”追究舉報人“法律責(zé)任”。該舉報材料也被屏蔽，輿論監(jiān)督難啊。

記者：這次事件中反映出的招投標(biāo)問題大。

漆多俊：事件具有普遍性和典型性。國家制定了比較完備的招投標(biāo)法律，可是實際上往往得不到嚴(yán)格遵行。串通招投標(biāo)，走過場，弄虛作假，不正當(dāng)競爭，還較普遍。在這次西安地鐵事件中，奧凱電纜公司只不過是一個家庭式小作坊企業(yè)，居然“擊敗”包括大型央企在內(nèi)多家實力雄厚的對手獲得中標(biāo)，太不正常了。

記者：該公司的資質(zhì)就存在問題。據(jù)報道，質(zhì)監(jiān)部門也曾多次抽檢不合格，奧凱電纜卻被評為陜西省著名商標(biāo)。而《陜西省著名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及認(rèn)定程序》明確規(guī)定，申請認(rèn)定著名商標(biāo)的商標(biāo)，在申請時需要經(jīng)過國家工商行政管理局核準(zhǔn)注冊三年以上。顯然，成立于2012年11月的奧凱電纜“五勝”商標(biāo)并不符合這一要求。

漆多俊：奧凱公司存在弄虛作假，商標(biāo)注冊部門怎么也失職呢？

記者：據(jù)說奧凱公司在競標(biāo)中采用了“低價競標(biāo)”策略。

漆多俊：這是明顯的違法行為。我國招投標(biāo)法第三十三條規(guī)定： 投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)。

現(xiàn)實生活中，有些企業(yè)為了中標(biāo)，以低于成本價投標(biāo)。中標(biāo)后為了獲取利潤，又采取偷工減料、以次充好等方法，提供低質(zhì)不合格產(chǎn)品，造成質(zhì)量隱患。

記者：奧凱公司成立于2012年11月，正式投產(chǎn)是2014年8月。正式投產(chǎn)前的2013年就拿到1360萬元供貨合同，如2013年3月份，奧凱電纜與中鐵一局集團電務(wù)工程有限公司就大連202路軌道交通線路延伸工程接觸網(wǎng)項目簽訂合同，合同價款超過150萬元。

漆多俊：現(xiàn)在有些人“神通廣大”，不守規(guī)矩。其中往往夾雜各種違法行為。

記者：《建筑法》自1997年頒布實施以來已經(jīng)有20年了，它對我國建筑業(yè)的健康發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但隨著近年來建筑行業(yè)、企業(yè)市場化程度的不斷提高和經(jīng)濟社會的發(fā)展，該法存在缺陷，不能適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展新要求的弊端日益明顯。請您談一談該從哪些方面對《建筑法》進行修訂完善？

漆多俊：從我國的法律體系來看，整體框架是完備的，如以《建筑法》為核心，上有《憲法》、《民法》、《競爭法》等；并行的有《環(huán)境法》、《勞動法》等；下有《工程質(zhì)量法》、《招投標(biāo)法》等。但是隨著市場化程度的不斷提高，現(xiàn)行的《建筑法》不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展需求。從立法層面來看，《建筑法》調(diào)整對象狹窄。《建筑法》第二條所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。但是，建筑行業(yè)根據(jù)工程類型被劃分為多個專業(yè)建筑業(yè)，如房建、交通、能源、鐵路、市政工程等。兩者疊加導(dǎo)致政府的建筑產(chǎn)業(yè)管理職能不到位。因此，需要從立法上擴大《建筑法》調(diào)整對象的范圍，將非房屋建設(shè)工程活動納入調(diào)整對象。

記者：建筑業(yè)吸納了大量農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力，數(shù)據(jù)顯示，2016年我國農(nóng)民工總量28171萬人，但是農(nóng)民工的相關(guān)權(quán)益始終難以保障，農(nóng)民工工資拖欠飽受詬病，導(dǎo)致社會矛盾激化。勞動者的勞動報酬權(quán)是基本的人權(quán)，請您從立法和執(zhí)法的角度，談一談如何從體制機制上建立長效機制，解決這一“頑疾”？

漆多俊：拖欠農(nóng)民工工資問題，可以從機制上做些思考。可以從立法上制定履約擔(dān)保規(guī)定。目前建筑市場只要求施工企業(yè)進行履約擔(dān)保，沒有強制性要求建設(shè)方提出“支付擔(dān)保”。這不符合國際建筑市場慣例，使施工企業(yè)不僅該收的錢要不回來，還得承擔(dān)銀行利息巨額的財務(wù)成本，甚至是高昂的訴訟費用。這樣極易引發(fā)拖欠農(nóng)民工工資。其次，打擊違法用工企業(yè)。對于未跟農(nóng)民工簽訂勞動合同的企業(yè)，要加大懲罰力度。由于大量未簽訂勞動合同的情況存在，農(nóng)民工的具體工作量以及工作時間的詳細(xì)資料缺乏，導(dǎo)致法律法規(guī)中工資支付的規(guī)定對于農(nóng)民工形同虛設(shè)，對工資的約定僅停留在口頭形式。再次，建立建筑企業(yè)信用制度，目前住建部已經(jīng)采取上網(wǎng)公布拖欠勞務(wù)人員工資的建筑企業(yè)名單。另外政府要大力發(fā)揮宏觀調(diào)控職能，積極引導(dǎo)，充分調(diào)動輿論監(jiān)督的作用，促進整個建筑業(yè)誠信機制的形成。最后，完善建筑勞務(wù)資質(zhì)管理制度。

記者：建筑領(lǐng)域里的施工掛靠、出借資質(zhì)在內(nèi)的違法行為，嚴(yán)重擾亂了建筑市場秩序，助長了腐敗現(xiàn)象的滋生和蔓延。據(jù)非官方統(tǒng)計數(shù)字，引發(fā)訴訟或仲裁的建設(shè)工程合同糾紛案件，涉及掛靠的比例高達70%。究其原因，主要源于資質(zhì)掛靠的法律規(guī)定過于松疏。您認(rèn)為可以從哪些方面明確、完善對資質(zhì)掛靠的法律規(guī)定？

漆多俊：建設(shè)工程“非法掛靠”是法律明文禁止的行為，政府有關(guān)部門一直在進行大力度的整頓。但是，由于國家長期以來資質(zhì)管理機構(gòu)、招投標(biāo)管理辦公室和有形建筑市場人為的割裂，難以形成常抓共管的長效機制。法律沒有對業(yè)主單位的責(zé)任作出明確的界定，對其違法行為缺乏法律約束條款，致使實踐中難以進行違法認(rèn)定和處罰。

記者：當(dāng)前建設(shè)工程中的違法分包、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象十分普遍，法律法規(guī)雖然對違法分包和轉(zhuǎn)包的界定十分清楚，但是在實際的執(zhí)法過程中對于該類違法現(xiàn)象過于寬松和流于形式，導(dǎo)致大量“豆腐渣工程”、安全生產(chǎn)事故頻發(fā)，請您談一談該如何從制度入手加強監(jiān)管，提升工程質(zhì)量安全？

漆多俊：根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》規(guī)定，違法分包是指：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。而違法轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。雖然國家對違法分包和轉(zhuǎn)包有明確規(guī)定、禁止，但是在實踐操作中受利益驅(qū)使，當(dāng)事人之間容易忽略或有意規(guī)避，存在各種隱患或容易產(chǎn)生糾紛。比如一些單位將其承包的工程壓價轉(zhuǎn)包給他人，從中牟取不正當(dāng)利益，形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象；一些建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后落入不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的包工隊手中，留下嚴(yán)重的工程質(zhì)量隱患，甚至造成重大質(zhì)量事故。

記者：現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)制的重點主要是承包商（即建筑施工單位），但是作為重要建設(shè)主體的建設(shè)單位（開發(fā)商或業(yè)主）和中介機構(gòu)受到的法律規(guī)制和違法制裁卻明顯乏力。如何從制度上填補這一漏洞？

漆多俊：這個問題要從立法的宏觀架構(gòu)和微觀監(jiān)管兩個層面來談。首先，《建筑法》的宏觀架構(gòu)本身存在著覆蓋面較窄的固有缺陷，僅房屋建筑納入了規(guī)制的范疇，未能將像市政工程、鐵路、高速公路、重點工程等全覆蓋，這和住建部本身在國務(wù)院組成部委中的職能分工有關(guān)，交通運輸部、民航總局、核工業(yè)、軍事工程、原鐵道部等等各自都有自己的管轄的范圍，自行制定的部門法體系對行業(yè)的建設(shè)工程進行管理，導(dǎo)致住建部的管轄范圍變成了相對狹窄的工業(yè)和民用建筑，這種條款分割極大的阻礙了建筑市場的統(tǒng)一。我把這叫做建筑市場管理的先天不足，只有通過國務(wù)院層面的“大部制”改革，整合管理職能，梳理管理流程，明確管理主體，權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任放才能厘清。

其次，我國三十多年來突飛猛進的城市化建設(shè)進程，速度很快，但是質(zhì)量不高，而且特別是城市規(guī)劃存在格局偏低和規(guī)劃滯后于現(xiàn)實的痼疾，當(dāng)然這和我國政策的導(dǎo)向息息相關(guān)，重事前、輕過程，重招商、輕監(jiān)管，重GDP、輕結(jié)構(gòu)，這三對矛盾在建筑行業(yè)中尤其明顯。按照現(xiàn)有的建筑行業(yè)資質(zhì)管理的相關(guān)要求，建筑施工行業(yè)必須要達到各項參數(shù)指標(biāo)和較為苛刻的要求方可以晉升資質(zhì)，住建部門把很大一部分精力突顯在資質(zhì)的事前監(jiān)管上，而資質(zhì)主要是建筑企業(yè)的總包、分包資質(zhì)，對于房地產(chǎn)開發(fā)商和業(yè)主等建設(shè)單位的資質(zhì)則相對沒有那么嚴(yán)格，認(rèn)為事前控制可以有效保證建筑施工隊伍的實力和品質(zhì)保障，事中監(jiān)管則較多寄望于監(jiān)理現(xiàn)場監(jiān)管、質(zhì)監(jiān)站的抽樣檢查。

最后，在城市化進程中，房地產(chǎn)開發(fā)商起到了助推的主導(dǎo)作用，往往各地方政府都奉若上賓，其話語權(quán)和要價能力、社會關(guān)注度、政府領(lǐng)導(dǎo)的容忍程度都更高，好不容易拉過來的開發(fā)商怎能得罪？又怎會去下大力氣監(jiān)管？再者，重GDP也客觀上形成了房地產(chǎn)拉動當(dāng)?shù)亟?jīng)濟增長的支柱地位，而對于其他行業(yè)的關(guān)注度和傾斜則較少。

鑒于上述，應(yīng)該從《建筑法》大修層面，將工民建和交通運輸部、民航總局、核工業(yè)、軍事工程、原鐵道部的工程項目一體化納入建筑法規(guī)制的范疇，此為首要。再者，在建筑的法律制裁上，要從源頭的建設(shè)單位開始，一視同仁對待所有違法者，大力推行EPC總包，從合同上劃定發(fā)包人和總包人的責(zé)任，明細(xì)各自的責(zé)任邊界，一旦確定即依其過錯予以制裁，改變過去那種責(zé)任劃分畸輕畸重的不合理現(xiàn)象。按照法律權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任各歸其位。最后，配套的建筑法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)體系也要予以配套修訂，確定責(zé)任主體。如能統(tǒng)籌推進上述提議，則現(xiàn)狀會大有改善。

鏈接：“兩會”聲音：《建筑法》亟待調(diào)整完善

今年全國兩會上，人大代表、中南控股集團有限公司董事局副主席、總裁魯貴卿建議，《建筑法》中不合時宜的條款應(yīng)該進行調(diào)整修改。

因法治不健全而存在一些問題

魯貴卿說，目前建筑業(yè)因法治不健全而存在一些問題。《建筑法》對這些問題行為進行約束顯得力不從心。

建筑行業(yè)根據(jù)工程類型被劃分為多個專業(yè)建筑業(yè)，如房建、交通、鐵路等，從行政管理上，這些專業(yè)建筑行業(yè)管理較為分散；從立法角度上，《建筑法》只適用于各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。這兩者疊加，致使政府的建筑產(chǎn)業(yè)管理職能不到位。

“現(xiàn)階段我國建筑產(chǎn)業(yè)發(fā)展缺乏整體規(guī)劃與協(xié)調(diào)，無法形成有效的宏觀調(diào)控能力。在各地區(qū)各部門利益驅(qū)動下，市場管理主體、各級行政管理主體無法以自由交易進行市場活動，在全社會范圍內(nèi)無法以社會利益最大化進行資源的合理配置。”魯貴卿說，“導(dǎo)致建筑市場較為封閉、零散，無法形成有序的市場競爭環(huán)境，最終造成資源配置浪費、市場混亂。”

一些條款與市場不匹配

在履約擔(dān)保方面，目前建筑市場只要求施工企業(yè)進行履約擔(dān)保，沒有強制性要求建設(shè)方提出“支付擔(dān)保”。“這不符合國際建筑市場慣例，使施工企業(yè)不僅該收的錢要不回來，還得承擔(dān)銀行利息巨額的財務(wù)成本，甚至是高昂的訴訟費用。”魯貴卿說。而這也極易引發(fā)拖欠農(nóng)民工工資的問題。

《建筑法》雖規(guī)定建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后方可交付使用，但并未對驗收作出具體規(guī)定，導(dǎo)致房屋質(zhì)量安全的管理與執(zhí)法不嚴(yán)。追責(zé)機制的不完善讓房屋安全事故維權(quán)難。

此外，《建筑法》采用低價中標(biāo)模式，低價中標(biāo)的規(guī)定不明確，缺乏認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和界限引起行業(yè)惡性競爭，甲乙方互相扯皮，甚至發(fā)生偷工減料、粗制濫造的現(xiàn)象，影響工程質(zhì)量。

應(yīng)推行“雙擔(dān)保”

魯貴卿建議，盡快修改現(xiàn)行的《中華人民共和國建筑法》，制訂投資主體和建設(shè)客體統(tǒng)一的《工程建設(shè)法》，明確國家工程建設(shè)的主管部門，擴大房屋建筑的調(diào)整范圍為各類土木工程，打破條塊限制，全面調(diào)整建設(shè)單位和施工單位的經(jīng)營行為。

要把“雙擔(dān)保”從法律層面上規(guī)定下來。對建設(shè)方同樣提出“支付擔(dān)保”要求，確保減少資金不落實或解決資金的項目。

明確工程質(zhì)量事故終身制

他建議新的《工程建設(shè)法》中明確，建筑工程實行建筑施工企業(yè)總承包制度，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。各級政府和建設(shè)行政主管部門加強對建筑市場的檢查，加大對違法分包和轉(zhuǎn)包的打擊力度。

并且以立法的形式確立建筑工程質(zhì)量事故終身追責(zé)制度。明確建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位及項目負(fù)責(zé)人按照國家法律法規(guī)。