新興權利的邏輯基礎

摘要：新興權利理論不應滿足于對“新興權利”現象作生活化或描述性說明，而首先應該從邏輯上對它予以證成或證否。因此，新興權利理論的首要核心命題應該是新興權利產生的邏輯條件?？傮w而言，新興權利的產生必須建立在如下任一條件基礎上：第一，按照一定之社會價值判準，既有實在法關于權利的分配或安排呈現出不公平之格局，而一種利益主張有利于打破并調適該不公平分配格局。第二，隨著可掌控資源的拓展，一種利益主張既不會導致其他人所不能接受的權利克減，也不會導致按廣泛被接受之價值判準看顯失公平的權利分配格局。

關鍵詞：新興權利；法律義務；利益主張；價值判準；實在法

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）05-0114-07

一、尋求邏輯起點：新興權利理論的核心

毫不夸張地說，“權利”已經占據了當代法律、政治話語的中心地位。今天，無論哪一個政府、哪一個集團或哪一個個體，在正當化其利益欲求及主張時，最常用、并且往往也最有效的策略是：將其主張權利化，也即使其主張成功地“演變”或被“包裝”為某種既定的權利，或至少密切關聯著某種既定的權利；相對而言，人們一般卻不大愿意將自己的主張與義務掛鉤。這在現實生活中的具體表現是，我們很少看到有人通過這樣的表述方式來提出一種主張，“我的這項主張將指向的是某些或某項義務”，或“我的主張之所以可欲，是因為它建立在某些人的某些或某項義務基礎上”，而往往表述為“為了保障某權利，我的這項主張應當得到支持”或“我的某項主張的實質是為了某項權利的實現”；這在理論界的典型表現則是，學者開始討論各種諸如“流浪權”、“乞討權”、“動物權”等頗為令聞者驚詫的種種“權利”①。

然而，如果考慮到“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”② 這一最基本的法學原則以及法律實踐準則；并且任何權利的實現確實也都仰賴于相應主體義務（積極的作出一定之行為或消極的不作出一定之行為）的履行，因此“無論從邏輯上還是時間上，義務均先于權利”③。也就是說，如果“權利”是當代法律、政治話語的核心，那么“義務”當然也是、并且應該是核心。換言之，當人們將自己的主張權利化時，其實幾乎總是意味著第一，相應的另外一些主體將因了這一利益主張的權利化而額外多承擔一些義務；更進一步看，再考慮到這個世界總是一個如斯密（Adam Smith）所言之“相對匱乏”因而幾乎總是存在對資源的相互競爭之世界——顯然，在這樣的世界中，如果一項有限的資源為某些人所占有，實際上就意味著其他人的被限制、被排斥或被剝奪。此處可能的問題是，是否存在不具競爭性的權利因而承認它并不會導致他人權利的克減？回答是“沒有”。例如公民選舉權：從表面上看，承認其他人的選舉權似乎并不會導致另一部分人選舉權的克減，但實際上并非如此，因為承認或賦予一部分人選舉權至少將稀釋已享有選舉權之權利主體的選舉權，另外當然也意味著對他人相關消極義務的增加（不得干涉、侵犯該選舉權的行使），而稀釋以及此處的消極義務當然都是一種克減。因此，第二，即便權利化一項主張并不會直接導致其他人積極義務的增加，但至少也意味著對其他人的一種約束或利益的減損。人們之所以總是傾向于選擇“權利”作為話語的核心，其實主要是一種策略，而非一種經得起邏輯推敲的理性認識——而這，其實也正應了有關學者的如下觀察及憂慮，“在當代的政治話語中，我們已經看到，種種申張、聲明、宣告，猶如排山倒海，提出一張張越來越長的單子，上面列舉人們據說已擁有或應擁有的種種權利。提出一種說法，就是某一道義上的權利早已存在，應在法律上加以承認，但這種說法只不過是將某一集體的宗旨翻譯成個人權利的言談而已”，“增加權利可以是一個受到一致贊許的目的，但這只能在一個‘特定系統之中，這個系統的成員可以期待將相應的義務轉嫁到它們系統之外的他人身上。一個社會的內部這樣的系統多得很，它們要求權利時，信心十足地抱著希望，要占社會其余人的便宜。福利權、有組織的勞工權、關稅保護權、‘公平交易、‘公平價格、‘穩定市場，等等，其所以有吸引人的魅力，都是因為代價轉移到得利者系統之外去了”。④

那么，這是否意味著權利沒有擴張的邏輯基礎？或者說，權利的擴張、也即新權利的出現總是不具有正當性？答案仍然是否定的，也就是說，“權利擴張沒有邏輯基礎”這一命題并不成立，否則就根本無法解釋從經驗中很容易觀察到的這樣一個總體傾向：為什么從前現代社會到現代以及所謂“后現代”的今天，公民實際享驗的權利明顯越來越多、越來越豐富？或者換句話說，隨著一個社會的發展，事實上難道不總是不斷地產生某些新興權利——也即過去所無、當下卻有——的權利嗎？

因此，一定是我們忽視了如上邏輯中的某些環節，進而使得我們的邏輯分析與經驗觀察呈現出明顯的沖突；也因此，如果我們能夠找到這些被我們忽視了的環節，可能就從邏輯上證成（或證否）了新興權利的產生。在筆者看來，對這些環節進行識別并展開研究，才應是新興權利理論的真正核心所在。然而遺憾的是，當前學界在討論新興權利問題時，恰恰幾乎回避了這一核心，而僅僅將重心放在外在經驗的生活化描述上，僅僅將時間、空間或內容上的“過去所無”且“現在已有”作為新興權利出現的標準⑤。雖然對新興權利之出現標準作一種外在的描述并非全無價值，但這種描述其實并不需要、甚至也不值得理論界大張旗鼓地進行，因為從理論上討論一個問題，重要的從來就不是、也不應是對相關現象作一種外在的、生活化的描述，而應是作一種內在的、邏輯上的證成或證否。事實上，也只有后者才能回答新興權利論域中如下關鍵問題：新興權利產生的邏輯起點或者說邏輯條件是什么？也就是說，在成就何種條件時，法律才應賦予一種利益主張以法定權利之地位？

二、不公平分配的調適：新興權利產生的第一種邏輯基礎

康德（I. Kant）在論及權利與義務的關系時曾經提到這樣兩種“空缺”情況，一是“只有義務而無權利的人的法律關系”，二是“只有權利而無義務的人的關系”。其中，前者之所以空缺，是因為“若有這種人，必然是沒有法律人格的人，如同帶上鐐銬的奴隸”；而后者之所以空缺，是因為唯有上帝才符合這個條件，而“上帝是不能由經驗認識的對象”。⑥ 誠如康德所言，在現代社會生活中，完全不享有權利的奴隸或完全不承擔義務的上帝顯然不可能、也不應該存在，更多的情形往往是：部分人畸輕畸重地享驗了權利或承擔了義務。用本文的術語來講，即出現了權利義務的“不公平分配”。

總體上看，這包括如下幾種具體情形：第一，本應承擔某些義務的人，沒有完全承擔相應義務，典型者如一位本該納稅的義務人卻偷稅漏稅；第二，不應承擔某些義務的人，承擔或部分承擔了相應義務，典型者如男尊女卑社會中女性所額外承擔的某些義務；第三，本應享驗某些權利的人，沒有完全享驗相應權利，典型者如一位沒有按時按量獲得勞酬的勞工；第四，不應享驗某些權利的人，實際上卻部分地享驗了這些權利，典型者如一個拒不履行贍養義務、甚至故意傷害老人的子女卻實際上獲得了部分遺產繼承權。

如果以該不公平分配格局是否依據實在法而產生，又可以將如上四種具體情形歸納為兩大類：一類是按實在法之標準而導致的權利義務分配之畸輕畸重，如我國唐朝時依據《唐律》而設置的“八議”之實在法規定，就可能導致相應主體享驗本不應享驗的權利；另一類是實在法本身并不會導致權利義務畸輕畸重的分配，但基于某些經驗因素的作用，而實際上導致了這一格局，如在就業機會普遍匱乏的年代，哪怕法律本身足夠公平地對待雇主和雇工，也有可能導致雇主畸輕地承擔義務而雇工畸重地承擔義務之格局。顯然，這后一種情形并不涉及新興權利的產生問題，因為此時要做的僅僅是把已經得到法律認可的權利、義務及其分配機制落實即可。那么，前一種情形是否可能涉及新興權利的問題？如果立法能夠準確反映基本社會格局及主流意識形態以及建立在它們基礎上的特定價值判準（以下簡稱為“價值判準”），則一般不存在依據實在法而導致權利義務的不公平分配問題。以本文提及的《唐律》為例，假如當時的主流社會意識并不認為給予符合“八議”條件者以特別的優待存在什么問題，那么，則至少按照當時的標準來看，實際上并不存在畸輕畸重的權利義務分配情形。我們今天認為“八議”制度不正當、不公平，主要原因在于我們依據的是“我們”的價值判準。然而，問題恰恰在于，經驗中的立法并不總是能夠準確反映一個社會的價值判準，這具體可能又包括兩種情形：

一是立法自始就與社會價值判準相左，進而導致按照該實在法之規定必定產生的權利義務不公平分配。以《中華人民共和國選舉法》（以下簡稱 《選舉法》）為例，1979年《選舉法》第14條規定，“省、自治區、直轄市應選全國人民代表大會代表的名額，由全國人民代表大會常務委員會按照農村每一代表所代表的人口數八倍于城市每一代表所代表的人口數的原則分配”，后經過1995年修訂將其中城鄉人口代表比例中的“八倍”調整為“四倍”，直到2010年修訂，才明確了“全國人民代表大會代表名額，由全國人民代表大會常務委員會根據各省、自治區、直轄市的人口數，按照每一代表的城鄉人口數相同的原則，以及保證各地區、各民族、各方面都有適當數量代表的要求進行分配”?？紤]到《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）作為根本法反映了我國的基本社會格局和主流意識，那么就可以說直到2010年的修訂，我國《選舉法》的相應規定自始就與主流意識相左，因為自1954年我國頒布第一部《憲法》開始，所有憲法文本都明確規定了人人平等原則。顯然，按照“法律面前人人平等”的主流意識，2010年以前的《選舉法》所作出的權利義務分配自始就不公平。

二是立法起初可能與社會價值判準相符，但當后者發生轉變時，相應立法卻沒有得到與時俱進地修改、調適，進而導致依據實在法而作出權利義務分配呈現出不公平樣態。此處不妨以西方選舉權的分配演變為例來進行說明：盡管包括法國《人權宣言》（第一條）以及美國《獨立宣言》（第二段）、《聯邦憲法》（第三條第二項及第十四修正案）在內的很多重要法律文件，自18世紀末以來就或直接或間接地宣示了“法律面前人人平等”，但實際上當時所謂的“人人平等”之“人”僅指“有產成年白人男子”，因此無產者、女性及有色人種并不享有平等權——而這恰恰也正是當時的主流社會意識；也因此，諸如種族隔離、有限選舉等制度在當時才能“理所當然”地與“法律面前人人平等”這一宣示并行。后來隨著工會運動、女權主義運動及有色人種民權運動的勃興，社會主流意識形態真正全面樹立起所有人的“人人平等”觀念。此時，按照這種新的價值判準來看，則顯然種族隔離等就是明顯的不公平分配制度?？梢钥吹?，如果立法不能隨著社會格局或意識形態的變化而相應地變化，就很可能依據實在法所作出的權利義務分配將不會被認定為具有公平性。⑦

無論如上兩種情形的哪一種，如果立法者最終意識到當前立法與社會價值判準的沖突、背離，進而對立法作出相應的調適，則隨著相應新立法的出現，就將導致新興權利的出現。也正是在這個意義上，我們說“不公平分配的存在是新興權利產生的第一種邏輯基礎”。

米爾恩（A. J. M. Milne）曾斷言，“如果設立新權利對于消除社會成員實際享有的法定權利和他們應該享有的法定權利之間的差距來說是必需的，那么，它們就是正當的”。⑧ 在這里，我們不妨換個角度來說這句話：只有具有正當性的、也即它可以消彌應然權利與實然權利之間鴻溝的利益主張，才能被恰切地稱為“新興權利”。因此，雖然新興權利產生的直接—形式判準是實在法的規定，但其間接—實質的標準卻是依據社會基本格局以及主流意識形態所確定的某種價值判準。這也就是說，一種新的利益主張并非只要形式上得到實在法的確認就可以成為名副其實的新興權利，后者還必須建立在符合特定社會特定價值判準這一前提之上。這也正應了哈貝馬斯（J. Habermas）的“權利是一種社會構造”⑨ 的判斷，同時也內在地呼應著馬克思（Karl Marx）當年的那個著名論斷，“立法者應該把自己看做一個自然科學家。他不是在制造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關系的內在規律表現在有意識的現行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質，那末我們就應該責備他極端任性。同樣，當私人想違反事物的本質任意恣為時，立法者也有權利把這種情況看做是極端任性”，“立法者并不創立法律，他只是在揭示和表述法律”⑩。

另外尚須明確的是，在某些特定情形中，或許尤其是在典型的價值多元之現代社會，由于存在數種價值判準并列的格局，并且往往很難簡單判斷哪一種價值判準才是“主流”，也無法簡單判斷哪一種判準才“更好”或“更公平”。而立法者又注定只能選擇一種特定判準，因此在立法博弈的過程中，立法者可能會因各種考慮放棄一種已然確立的價值判準，而選擇一種與過去不同的判準，進而導致利益的重新分配、也即新興權利的產生。此時，如何判定依據該特定價值判準而創設的新權利是正當的？盡管這主要是一種基于單純邏輯推斷（現實中一個社會的主流價值判準在具體語境中往往相對確定）而產生的問題，但如果經驗中真出現這種格局，則如何判斷根據被廢棄之價值判準作出的利益分配格局不公平，而根據新選定之價值判準而制定的實在法更加公平？這是一個注定無解、也即注定無法從根本上予以解決的問題，但首先可以肯定的是，這一問題絕不會通過宣稱法律權利與價值判準本就不具有必然相關性 {11} 而得到解決——可以說，僅就該問題的解決來看，這種宣稱實際上只是回避、否視了問題，因此其所發揮的唯一作用只是迎合了人們的鴕鳥心理。程序主義的思路或可給這一問題提供一個具有較強可接受性的答案：也即，以通過既定程序（如民主表決）而得出的結論為判準。這當然不是說一種判準只要通過既定程序的驗證，就一定更加公平，而是說第一，在這種情形中，通過程序是比其他選項更好的選項——既然誰也無法從實質上說服另一方，難道不只能通過程序？第二，即便是存在明顯“主流”、或“更公平”之價值判準的社會，發現并確認這種“主流”或“更公平”之價值判準的途徑，往往也恰恰是、并且幾乎只能是特定程序。

可以看到，在這種新興權利產生的情形中，對于一個社會公民所實際享驗的權利總量而言，并無什么變化，其中所謂新興權利的產生只是權利資源重新分配的一種結果罷了，換言之，此種新興權利的產生對整個社會而言是典型的“零和游戲”。因此，當我們面對一項具有此種零和游戲意味的新權利吁求時，除非存在明確的判準可以讓我們確信這種零和游戲有助于改變社會的不公平分配格局，否則就不應輕易說“yes”，更為明智的態度可能是說“no”，因為一種新權利吁求固然可能調適既有不公平的權利義務分配格局，但首先，這種新權利吁求往往也可能導致進一步的不公平分配格局；其次，基于此種新權利吁求而作出的“重新分配”本身都必定需要耗費一定的社會資源、成本，因此它甚至都不能說是零和游戲，毋寧說是典型的純粹負值游戲；再次，如果再考慮到利益主張的權利化還可能產生至少如下兩種負面社會效應：一是它可能導致權利話語的庸俗化、祛魅化，所謂“權利話語廣泛的社會普及所可能帶來的一個消極后果就是，‘權利的神圣性與嚴肅性在這種普及性的權利話語的言說中被有意無意地消解或者媚俗化。比如，只要打開網絡查詢‘權利一詞，諸如‘哭的權利和‘不快樂的權利之類的說法為數不少，而這就是這種‘權利被庸俗化的現實例證”{12}。二是它可能破壞一個共同體的社會連帶關系。一位美國學者曾憂心忡忡地感慨，“訴訟為美國人所遭受到的各種可能侵害提供救濟。然而，為了使權利得到確認，實際上等于鼓勵了爭斗；相對應地，為了維續法治，各種法律糾紛卻加劇了社會的碎片化”，“一個社會越是運作良好，所需法律就越少?？梢韵胍?，在天堂無需法律，而在地獄則只有法律，并且所謂正當程序也將得到刻板的遵從”{13}。

從這個意義上講，對于任何一種利益主張的權利化傾向，我們該做的可能首先不是鼓勵、歡呼，毋寧說首先應該警醒：它是否有助于改善當前的哪種不公平分配格局？還是說，它只是部分人士或特定階層轉移負擔、規避責任的伎倆？那么，是不是說所有將利益主張權利化的吁求都應該如此對待？進而言之，是否所有新興權利的出現都首先必須經得起“是否有助于改善不公平分配格局”之考驗？回答是否定的，因為如果一種利益主張的邏輯起點是基于可掌控資源的拓展，那么，用法律權利的方式確認并保護該主張（也即把它認定為新興權利），就應是題中應有之義。

三、可掌控資源的拓展：新興權利產生的第二種邏輯基礎

在這里，所謂“一種新興權利的邏輯起點是可掌控資源的拓展”，指的是一種新興權利的產生，乃基于過去所沒有掌控或根本沒有意識到但現在為人們所意識或能掌控的新資源。此種情形中，一項利益主張要獲得新興權利之資格，必須同時符合如下三個條件：第一，從積極方面看，它基于可掌控資源的拓展；第二，從消極方面看，它不能導致其他主體既有權利的克減；第三，它不應在當下或將來導致相應領域明顯的不公平分配格局的產生。為更為準確地把握此種情形，有必要對如上三個條件作出分別的說明、解釋：

關于第一個條件，此處所謂“可掌控資源的拓展”，并不僅僅意味著物理資源的新發現、新拓展，也有可能基于觀念的新拓展。前者的典型如隨著航空航天技術的拓展，基于人們對外層空間的不斷進取、探索而產生的外層空間權利，又如隨著IT科技的發展，人們對于網絡虛擬世界所產生的各種權利，等等；后者如隨著社會情勢的變遷、社會開放程度的增加，基于越來越多的人們開始愿意接受、承認同性戀婚姻而產生的“同性戀婚姻權”，又如基于人們平等觀念的提升而賦予有色人種以“選舉權”以及近些年部分西歐國家開始附條件承認的“安樂死權”，等等。當然，也有可能是物理資源的拓展與觀念的更新兩者的結合，如經濟市場化過程中基于股票、債權等而產生的權利，知識產權的興起則是另一個典型例證。

關于第二個條件，最大的疑慮可能是：考慮到“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”，這意味著只要承認某種新興權利，也就是說承認某些主體享有某種過去所無的權利，就一定意味著其他相應主體將承受某些過去所無的義務，而義務一般總是意味著某種限制、約束甚至剝奪，那么，如何可能在新興權利出現的同時卻不導致其他主體權利的克減？如果一種以資源拓展為前提之新利益主張同時符合如下兩個條件，則很大程度上如上疑慮將變為不必要，因而也就應該承認其新興權利之地位：

一方面，相應新興權利的主體資格應當是開放的；或者雖然是封閉的但卻為封閉系統以外的主體所接受。其中，前半部分是說，該新興權利對于所有相關主體而言都是可能獲得的利益，任何主體都不會因為某些先天條件或后天條件的存在而完全沒有可能成為這項新興權利的主體。必須明確的是，這種“可能”性，強調的僅僅是一種邏輯上的可能，至于經驗中一個人是否一定會實際履行相應權利則在所不問{14}。譬如即便確立了同性婚姻這項新興權利，一個異性戀者也可能永遠都不會實際享驗它。后者則是指該新興權利的設定雖只能及于特定主體，但其他不可能踐行該權利的主體卻認可、接受了其主體資格的封閉性。典型者如兒童權益保護法領域：考慮到兒童權益保護法可能創設的新興權利所指涉之主體一定只能是兒童，并且任何成年人從邏輯上都不可能“逆轉”為兒童——這意味著兒童權益法所創設的新興權利之主體資格是封閉的，但由于相應新興權利的創設得到了“兒童”這一封閉系統以外的成年人的接受，則即便相應新興權利主體資格對于成年人來講雖是封閉的，也可能因為后者的接受本身而得以確立。必須明確的是，此處封閉系統外主體的接受、認同必須不是基于操縱、欺詐、強迫，而是純粹出于主觀意志的自由選擇。

另一方面，該新興權利還應該至少具備如下兩個條件中的一個：首先，與該新興權利相對應的義務主體是公權機關。如果確立公民的某項基本權利只是導致公權機關義務的增加，則顯然并無道德或法理上的正當性問題，因為公權機關存在的根本目的及必要性基礎就在于保障并不斷豐富公民權利。典型者如虛擬空間權利的出現，其主要面向的就是國家公權機關之義務（提供足夠的保障措施以及救濟渠道）。如果一項新興權利的義務指向的是私權主體時，則其次，它面向的只是其他私權主體的“消極義務”，也即只是給其他私權主體增設了不得作出損害相應權利行為之義務。譬如，承認同性戀者的婚姻權，并沒有增加其他主體的積極義務，而只是科設了一種“不得干涉同性戀者婚姻自由”之消極義務?？紤]到如果不確認同性婚姻的合法性，本也不存在相應干涉的可能，也就是說非同性戀者的其他人本也無法干涉同性戀婚姻，因此，因確認同性婚姻而科設給其他主體的“不得干涉”義務，實際上很難說是對其他主體義務的增加?；蛑辽倏梢赃@樣來看待這一問題：相對于同性戀者因同性婚姻權的確立而獲得的巨大利益而言，對其他主體相應義務的科設幾乎可以忽略不計。既如此，則當然應該給予同性戀群體同性可婚這一主張以新興權利之地位。概言之，當一種新的利益主張基于資源拓展的前提，并且只是給其他主體帶來消極義務時，就應當賦予此種主張以新興權利之地位。另外，如果新興權利指向的是私權主體的積極義務時，是不是就絕對不應承認它？從邏輯上講，當成就如下條件時，似乎也可以承認、確立該新興權利：如果所有相應義務主體都愿意承受相應義務——當然，這種“愿意”同樣必須不是基于操縱、欺詐、強迫而是純粹出于主觀意志的自由選擇。此種情形比較貼切的例證是婦女權益保護法領域：考慮到婦女權益保護法所可能創設的新興權利之主體只能是婦女，而其針對的言說對象顯然主要是男性，因此婦女權益保護法實際上也就不可避免地需要對男性科設某些義務，顯然，這些義務之所以可以接受，只是因為它們得到了男士們的認可、接受。

至于如上第三個條件，最大的疑問可能是：此處是否有必要強調它？讓我們以國際空間法為例來對這一問題作出回答：由于世界各國科技的發展并不總是同步，因此，當部分“先進者”最初掌控空間技術時，它對外層空間的探索一方面當然屬于典型的“可掌控資源的新拓展”，因而無論賦予它對外層空間享有怎樣的權利，都至少在當時不會對其他國家造成權利的克減；但另一方面，由于其他國家始終存在“趕上來”的可能，因此，當只有“先進者”掌握外層空間探索技術時，如果片面確認或賦予它對外層空間的權利，就可能導致后來者權利的克減，進而實際上造成不公平分配之格局。也因此，即便一項新利益主張的邏輯起點是可掌控資源的拓展，并且也符合如上前兩個條件，它要獲得新興權利的資格還必須同時滿足這第三個條件。

四、結語，并及新興權利理論的幾個問題

綜上，只有當一個利益主張至少具備如下兩個條件之一，它才能被從邏輯上恰切地稱之為“新興權利”：首先，按照廣泛被接受——其標志往往是通過特定之程序的考核、篩選——之社會價值判準，既有實在法關于權利的分配或安排呈現出不公平之格局，而一種利益主張有利于打破并調適該不公平分配格局時，將導致新興權利的產生。其次，隨著可掌控資源的拓展，一種利益主張既不會導致其他主體所不能接受的權利克減，也不會導致按廣泛被接受之價值判準看顯失公平的權利分配格局時，則應當賦予該利益主張以新興權利之地位。

必須予以明確的是，此處從邏輯上對新興權利產生前提條件所作的分析，是一種典型的理想類型（ideal types）{15}，因此并不意味著經驗生活中存在的所有新興權利都能夠嚴格地對應于如上某一情形。譬如我國于2016年全面放開的二胎生育權：一方面，它具有一定且明顯的新興權利之意味，因為它確實是“過去所無、現在所有”的法定權利；但另一方面，嚴格說來，它并不屬于如上第一種情形，即，它的基礎盡管一定程度上具有、但卻并非典型的對不公平資源分配格局之調適的意味；再一方面，它也并不嚴格地屬于第二種情形，因為很難講它的基礎是“物理發現”型的可掌控資源之拓展（生育“資源”始終都在），甚至也很難說是“觀念拓展”型的可掌控資源之拓展（它并不具有典型的“新興”觀念之意味）。毋寧說，二胎生育權同時具有如上三種意味但又不能典型地歸類為如上任何一種。那么，這是否意味著前文通過邏輯分析構造的理想類型不能成立？對此，或許可以借用拉茲（Joseph Raz）的如下判斷來予以回應，“我們應當記住，清晰的概念區分并不意味著概念所涉事例也清晰存在。所以，缺乏清晰事例不應當成為我們努力闡清概念區分的障礙”。{16} 我們甚至可以進一步說，正是因為經驗中的清晰界分非常困難甚或不可能，邏輯上、概念上的澄清、釋明才顯得特別必要而重要，因為唯有如此，一方面，我們才不至于在面對紛繁復雜的經驗世界時而茫然不知所措；另一方面，也才符合本文開篇處提出的那個命題：新興權利理論首先應關注的恰恰是它的邏輯起點問題。

正如前述，略顯遺憾的是，當前關于新興權利的討論卻恰恰有意無意地忽略了它。這不能不說是相應理論的一大不足；當前關于新興權利的討論呈現出的另一個缺憾是，將重心放在“權利”理論上{17}；甚至試圖通過討論新興權利問題重構整個的權利理論，譬如有人在討論新興權利問題時就提出要消解當前權利理論中的“人類中心論”{18}。先不說相應討論是否能夠成立，從邏輯上講首先應明確的是：新興權利理論的重心不應是“權利”，而應該是“新興”，因為一方面，如果我們最終重構了權利概念，那么，一種符合這重構之后之“權利”（此時該詞具有的是新設定之意義）資格的主張，還能被恰切地稱為“新興權利”（此時，“權利”一詞具有的是原有意義）嗎？另一方面，雖然從構詞法上講，“新興權利”是一偏正結構的名詞短語，其重心確實應該是“權利”；但從理論邏輯角度講，對“新興權利”的討論應當建立在一定的“權利”理論預設、共識基礎之上，因此，如果新興權利理論把重心放在“權利”而非“新興”上，則無異于討論“刑法”問題時將重心放在“法”而非“刑”上，具有明顯的“跑偏”意味。

最后，此處或還有必要討論一個技術性的命題，即“新興權利”能否通過權利推定的方式確立？這取決于我們怎樣看待權利推定。如果抽象地看，則所謂權利推定，即法無明文禁止即可為，也就是說，凡法律沒有明確規定不得為、不可為的行為，即主體的權利范圍（應該說，這是當前的通識）。然而，抽象地談權利推定往往也有可能出現如下這個悖論：即，承認“權利推定”實際上也就等于承認了“義務推定”，因為法律沒有禁止你當然也就意味著沒有禁止他人，換言之，法律沒有禁止的領域不僅僅是你的、同樣也是他人權利的“勢力范圍”，而他人的權利往往就意味著你的義務，正如你的權利往往也意味著他人的義務。這意味著，承認“權利推定”也即承認“義務推定”，而這實際上就是說權利是不可推定的?；蛘咧辽倏梢哉f“權利推定”是一個自相矛盾的說法。黑格爾（F. Hegel）在論及“蘇格拉底諷刺”時曾提到，“蘇格拉底指出一些普遍的誡命：‘你不可以殺戮等等；這種普遍性是與一種特殊的內容結合在一起的，而這個內容是有條件的。當內容中的這個有條件的東西被提到意識里面時，這些誡命憑借普遍性而具有的固定性就動搖了。在法律或誡命里面，固定性是要依靠環境的，法律和誡命是以環境、意見為條件的；就是這個識見，他發現了這樣一些條件、環境，由于這些條件，便產生出了這個無條件有效的法律的種種例外”{19}。從黑格爾的這段話我們可以歸納出這么一個論斷：任何規范的有效性都必須仰賴一定的環境，都只能體現于一定的語境。如“你不可以殺戮”這一規范的有效性可能就只能針對除法定行刑人員執行死刑時以外的語境。而規范生效必須依賴一定之語境、環境的屬性即它的“有條件性”。相對應地，權利推定原則亦肯定有它特定的語境，而一定不是完全普適或抽象的。那么，它所適用的語境是什么呢？我們也可以這樣來問如上這個問題：權利推定要解決的是什么問題？是通過推定權利來對抗他人的私權利、還是通過推定權利來應對政府公權力（的濫用）？回答顯然應是后者，因為正如前述，私權主體之間的權利推定也就是義務推定。而如果權利推定原則只能適用于私權主體與公權機關交往的語境，那么，相對應地，通過推定而得出的新興權利也只能出現在此種語境。進而言之，如果是私權主體相互交往的語境，則無所謂權利推定，更無所謂新興權利推定。

注釋：

① 相關典型文獻，如方樂：《法社會學視角下的乞討權》，《政治與法律》2004年第4期；謝暉：《流浪權初探——幾類不同文明視角下的比較》，《學術交流》2015年第7期；[美]湯姆·雷根：《動物權利研究》，李曦譯，北京大學出版社2010年版；等等。當然，值得注意的是，也有論者早就從邏輯上嘗試著證否這類討論，參見林喆：《“行乞權”之爭的法理誤區——兼評“法無明文禁止之處即可作權利的推定”命題》，《北京行政學院學報》2004年第3期；周赟：《所謂動物權利》，《檢察日報》2012年7月5日；等等。

② [德]馬克思：《國際工人協會共同章程》，載中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1995年版，第610頁。

③ [美]霍姆斯：《法典與法律編制》，載《法律的生命在于經驗——霍姆斯法學文集》，明輝譯，清華大學出版社2007年版，第26頁。

④ [英]雅賽：《重申自由主義》，陳矛等譯，中國社會科學文獻出版社1997年版，第58—60頁。

⑤ 相應典型討論，可參見姚建宗：《新興權利論綱》，《法制與社會發展》2010年第2期；姚建宗、方芳：《新興權利研究的幾個問題》，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2015年第3期；等等。

⑥ 參見 [德]康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第36頁。

⑦ 此處或許有人會問：相應法律規定并沒有發生變化，相應規定難道不仍然是“法律面前人人平等”或“人生而平等”？必須承認，僅從文字載體角度看，《人權宣言》等法律文件的相應條文確實沒有發生改變，但考慮到其中“人”之內涵和外延已經發生了明顯變化，則可以說蘊含在這些條文中的法律規范實際上已經發生了變化。

⑧ [英]米爾恩：《人的權利與人的多樣性——人權哲學》，夏勇等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第149頁。

⑨ [德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第278頁。

⑩ [德]馬克思：《論離婚法草案》以及《黑格爾法哲學批判》，載《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第183、316頁。

{11} See H. L. A. Hart， Separation of Law and Morals， in Ronald Dworkin ed.， The Philosophy of Law， Oxford University Press， 1977， 17-37， at 21.

{12} 姚建宗：《新興權利論綱》，《法制與社會發展》2010年第2期。

{13} Jerold S. Auerbach， Justice without Law？ Oxford University Press， 1983， p.10， 13.

{14} John Rawls， A Theory of Justice， Mass.： The Belknap Press of Harvard University Press， 1971， pp.60-61.

{15} “理想類型”是韋伯（Max Weber）創設的一個社會科學術語，用來指稱那些在經驗中沒有嚴格存在但卻是人們構造理論或用來描述經驗世界必不可少的概念工具。詳可參見 [德]韋伯：《社會科學基本術語》，載 [德]韋伯：《社會科學方法論》，楊富斌譯，華夏出版社1999年版，第38—42頁。

{16} [英]拉茲：《法律的權威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第81頁。

{17} 可參見劉小平：《新興權利的證成及其基礎——以“安寧死亡權”為個例的分析》，《學習與探索》2015年第4期。

{18} 可參見文正邦、曹明德：《生態文明建設的法哲學思考》，《東方法學》2013第6期。

{19} [德]黑格爾：《哲學史講演錄》第2卷，賀麟等譯，商務印書館1960年版，第75頁。

作者簡介：周赟，廈門大學法學院教授、博士生導師，福建廈門，361005。

（責任編輯 李 濤）