論對(duì)“惡法”的認(rèn)識(shí)及救濟(jì)途徑

摘 要 隨我國《刑法修正案（九）》頒布，法學(xué)界掀起一股新浪潮。學(xué)界觀點(diǎn)爭鳴，進(jìn)行廣泛討論和學(xué)理解釋，其中不乏擔(dān)憂、抨擊之作，疾呼“惡法非法”，對(duì)司法的未來憂心忡忡。本文堅(jiān)持“惡法亦法”之觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)于法之善惡應(yīng)該辯證理性看待，應(yīng)用聯(lián)系和發(fā)展的觀點(diǎn)并結(jié)合實(shí)踐來評(píng)判，同時(shí)提出幾點(diǎn)對(duì)于“惡法”的救濟(jì)途徑，以期中國司法之希望前景。

關(guān)鍵詞 惡法 善法 刑法

作者簡介：黃雨薇，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)法學(xué)專業(yè)本科生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D924.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.292

一、引言

2015年6月，審議中的《刑法修正案（九）草案》二審稿第36條，擬就《刑法》第309條擾亂法庭秩序問題所作的修改引起熱議，更有學(xué)者提出“修法或?qū)⒆屄蓭熯h(yuǎn)離法庭”的觀點(diǎn)。結(jié)合我國《刑法》第306條律師偽證罪的規(guī)定，律師界對(duì)于有關(guān)律師限制的法律規(guī)定深惡痛疾，由來已久。早在2010年兩會(huì)期間，就有委員和代表提出取消律師偽證罪，各種抨擊此為“惡法”的文章漫天飛。從這一方面看，此“惡法”加以適當(dāng)?shù)年U釋的話，并不真為“非法”。

二、對(duì)刑法中“惡法”之認(rèn)識(shí)

（一）“惡法亦法”，實(shí)為“善法”

1.語言的復(fù)雜體系導(dǎo)致外觀上的“惡法”產(chǎn)生

法是以權(quán)利和義務(wù)關(guān)系為調(diào)整機(jī)制，以人的行為及行為關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的行為規(guī)范體系，涉及面寬廣，受眾群龐大，其制定以及整理的復(fù)雜程度不得而知。早在古希臘，愛菲斯學(xué)派代表人物赫拉克利特提出過“邏各斯”的概念，其原意就是“話語”，它是跨越語言的萬物運(yùn)動(dòng)變化的法則，而且在西方哲學(xué)史上很多哲人認(rèn)為受語言的限制，往往不能表達(dá)出真理。邏各斯的客觀含義（規(guī)律或秩序）和主觀含義（理性或智慧）在赫拉克利特這里是統(tǒng)一的，其概念的提出標(biāo)志西方哲學(xué)中語言學(xué)精神的出現(xiàn)。因而在這種情況下，用中文這種語言所產(chǎn)生的法律自然免不了語義重復(fù)甚至導(dǎo)致誤會(huì)，使得一些實(shí)質(zhì)為善的法律有了惡的外觀。

2.形式的“惡法”，實(shí)質(zhì)的“善法”

黑格爾有一句名言：存在即合理。任何存在的事物都有其必要性，法律亦然。《刑法修正案（九）》的出臺(tái)便印證了這一點(diǎn)?！缎谭ㄐ拚福ň牛分袑?duì)于“嫖宿幼女罪”的廢除也是議論紛紛，很多學(xué)者糾結(jié)于嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪孰輕孰重的問題。從刑罰這一角度來看，嫖宿幼女罪的起刑點(diǎn)為五年，強(qiáng)奸罪的起刑點(diǎn)則為三年。似乎這一修改反而侵害了幼女的權(quán)益保護(hù)，讓人聲討其為“惡法”。然而從修法目的和宏觀整體來看，嫖宿幼女罪罪名的設(shè)立和適用，無形中將幼女分為賣淫幼女與一般幼女，對(duì)受害幼女有污名化的嫌疑，不利于對(duì)幼女身心健康的保護(hù)，此外，不滿14周歲的幼女，由于在身體、心智上不成熟和社會(huì)經(jīng)歷的缺乏，根本不具備決定性行為的能力，不能表達(dá)自己真實(shí)的意愿。由此可知，形式上的“惡法”其實(shí)質(zhì)是“善法”。

（二）時(shí)過境遷，“善法”轉(zhuǎn)惡

隨著經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，社會(huì)更新速度快。在這樣一個(gè)社會(huì)背景下，很多事物、觀念都已不適合當(dāng)今社會(huì)趨勢，而法律具有相對(duì)穩(wěn)定性的體系，面臨著巨大的挑戰(zhàn)，例如上世紀(jì)刑法當(dāng)中的“反革命罪”早已不適應(yīng)國情淪為深為詬病的“惡法”而被淘汰。時(shí)過境遷，“善法”轉(zhuǎn)惡，當(dāng)初出于法的威懾目的而制定的適用死刑的罪名在廢除死刑的全球化趨勢中也逐漸受到質(zhì)疑。因此，《刑法修正案（九）》中取消了其中9個(gè)罪的死刑，此前，《刑法修正案（八）》也取消了13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑。這一做法有效地控制住了“惡法”惡于無法的局面，同時(shí)適應(yīng)了時(shí)代發(fā)展。

（三）小惡入法，以戒大惡

正如筆者在前面提到的《刑法》第309條關(guān)于擾亂法庭秩序問題所作出的修改，律師界對(duì)此意見很大。在現(xiàn)如今司法獨(dú)立還未實(shí)現(xiàn)的背景下，律師辯護(hù)權(quán)不僅難以得到法律保障，反而受到限制?？剞q雙方的懸殊地位，兜底性條款的規(guī)定，都給律師出庭帶來極大壓力和風(fēng)險(xiǎn)，一定程度上也違背了刑法的謙抑原則。刑法學(xué)中有關(guān)于“緊急避險(xiǎn)”這一概念，我們可以說其是堅(jiān)持“大正對(duì)小正”的價(jià)值理念取向。同樣地，對(duì)于律師限制是一場犧牲小益為大益的做法。

1.遏制“死磕派”律師的消極因素。

隨著近年來興起的“死磕派”律師團(tuán)體，一方面，他們以“法條較真”、“網(wǎng)絡(luò)揭露”、“投訴舉報(bào)”和“行為藝術(shù)”為標(biāo)簽，不可否認(rèn)，其行為有一定積極性，但他們?cè)诜ㄍド稀八揽摹?，在政治上的自我高估，極大地?cái)_亂了司法獨(dú)立和司法公正，給我國的司法進(jìn)程造成阻力；另一方面，某些“死磕派”律師在輿論上造勢，以對(duì)法律精神的堅(jiān)守為名，行增加自身知名度，謀取自身利益最大化之實(shí)，實(shí)在是破壞司法界風(fēng)氣之煞筆。如若不及時(shí)出臺(tái)法律規(guī)定加以規(guī)范，中國的司法或許真要被這些居心不良的律師所“綁架”。

2.給為謀取高律師費(fèi)而不擇手段的律師造成一定壓力和威懾。

律師作為一門服務(wù)性行業(yè)，是以知識(shí)技能來獲取相應(yīng)報(bào)酬的，這就使得律師職業(yè)與其他職業(yè)不同，難以進(jìn)行“按勞分配”，而是以價(jià)值作為獲取報(bào)酬的依據(jù)。價(jià)值是一個(gè)主觀方面的東西，很難去按照經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的市場價(jià)去規(guī)制。所以也導(dǎo)致同一種案件律師費(fèi)用差距懸殊。正因?yàn)槠洳欢ㄐ?，才更需要法律?duì)律師加以限制。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有風(fēng)險(xiǎn)與收入成正比的原則，這同樣應(yīng)該適用于律師行業(yè)。律師的相對(duì)高收入的同時(shí)，權(quán)利也需要受到限制。從這一方面說，這種小惡入法，以戒大惡的做法無可厚非。

三、對(duì)刑法中“惡法”之救濟(jì)

（一）加大宣傳普及力度，“善法”實(shí)質(zhì)大眾化

《禮記》有云：“苛政猛于虎?！薄秶Z》亦云：“防民之口，甚于防川……是故為川者，決之使導(dǎo)；為民者，宣之使言?！毙谭ū旧砭哂袘蛺盒?，從形式上看，其是一部充斥罪惡和刑罰的“惡法”，加之如若得不到法律界專業(yè)人士的認(rèn)可，在對(duì)法一知半解甚至無知的情況下，民眾很容易被各種言論文章左右其思想。那這樣，刑法的實(shí)施無異于苛政，然為絕此患而堵民之口勢將適得其反。唯一途徑就是讓人們說話，而且是說好話。但好話本身自然不得違心。既然要讓民眾真心認(rèn)可法律的合理性，那必須讓民眾心服口服。這就需要輿論的引導(dǎo)。

筆者前面提到，大部分人對(duì)于“惡法”的鑒定，源于跟風(fēng)看好戲的心態(tài)，其實(shí)質(zhì)是否為“惡法”他們并未深究，也沒有能力深究。那么國家同樣應(yīng)該借輿論之手，加大普法力度。一方面，應(yīng)出臺(tái)解釋文件以盡量減少《刑法修正案（九）》中的模糊規(guī)定，打消疑慮，以積極輿論積極形成評(píng)價(jià)主流；另一方面，也應(yīng)開展各類講座等活動(dòng)，邀請(qǐng)專家對(duì)法律增刪的目的予以通俗又不失深度的解讀，并且保證受眾面的規(guī)模。全民知法懂法，才會(huì)對(duì)法律有著自己的見解而不是跟著消極輿論走，滿足獵奇心理。要團(tuán)結(jié)法學(xué)界還有普通民眾，為《刑法修正案（九）》拉票，使得“善法”目的大眾化，才能更好地減少司法實(shí)踐的執(zhí)行阻力。

（二）跟進(jìn)司法實(shí)踐，“惡法”更新時(shí)代化

隨著社會(huì)發(fā)展，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的案情越來越復(fù)雜，犯罪種類也越來越多樣化。在罪刑法定原則制約下，我們并不能因?yàn)橐恍袨樵诘赖骂I(lǐng)域或者人的情感中的惡性而將之定罪量刑。以組織考試作弊為例，作弊在十幾年前或許并不新鮮，但是在重大考試如高考中集體作弊、組織作弊實(shí)屬難事，因此1997年《刑法》對(duì)此尚未規(guī)定情有可原，然而十幾年后的今天，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，考場舞弊的規(guī)模越來越大，甚至殃及高考，比如去年江西省高考就出現(xiàn)了這樣一起案件，不少大學(xué)生回去代考，惡性極深。首先，根據(jù)法律精神，在法無明文規(guī)定的情況下我們不能將之定罪量刑，最多加之行政處罰，但是另一方面心中憤慨，畢竟組織高考舞弊侵犯的是全省乃至全國考生的利益，不繩之以法實(shí)難平息民憤，民眾直呼刑法“惡法”，這樣在司法實(shí)踐中就造成了極大的矛盾。顯然，1997年頒布的《刑法》不夠用了，需要靠修法或者更新司法解釋來做到與時(shí)俱進(jìn)。

（三）優(yōu)化犯罪構(gòu)成理論體系，立法修法專業(yè)化

人們對(duì)于現(xiàn)存刑法中的“惡法”的詬病，一方面是由于其條文確實(shí)具有不合理性，這便有待法律更新時(shí)代化去解決，另一方面是由于人們對(duì)它的誤解。在前面關(guān)于“法條競合”的表述中，筆者已經(jīng)提到是由于刑法本身對(duì)法條錯(cuò)綜復(fù)雜的規(guī)定。既然語言表述都有一定局限性，那么我們是否可以去尋找一種相對(duì)更優(yōu)的邏輯體系，使得出現(xiàn)這樣的誤解的概率最小化呢？這就要求我國刑法進(jìn)一步優(yōu)化其結(jié)構(gòu)，對(duì)刑法解釋學(xué)提出了更高的要求，那就是優(yōu)化犯罪構(gòu)成理論體系。目前我國采用的犯罪構(gòu)成屬于平面型，行為符合全部要件才能構(gòu)成犯罪。這種體系下，加之“罪刑法定”原則的約束，有時(shí)候使得刑法的適用就面臨困境，不能很好地貫徹“主客觀相統(tǒng)一”原則，讓刑法為民眾學(xué)者等詬病，被稱為“惡法”。

與平面型犯罪構(gòu)成相對(duì)的是階層犯罪構(gòu)成，雖然它解決了平面型犯罪構(gòu)成的一些困境，但同樣的會(huì)有一些弊端。那么可不可以探索一條將二者相結(jié)合的道路，揚(yáng)長避短呢？這就要求發(fā)揮法學(xué)界人士專業(yè)的力量了。刑法的制定和修改，不僅是簡單地反映作為統(tǒng)治階級(jí)的人民的利益，還要符合理論邏輯與法學(xué)精神，才能避免出現(xiàn)前后矛盾的現(xiàn)象。這就需要經(jīng)過專家學(xué)者嚴(yán)密的論證，減少“拍腦袋”決策的發(fā)生，才能從根本上減少實(shí)質(zhì)的“惡法”的出臺(tái)。個(gè)人認(rèn)為，優(yōu)化犯罪構(gòu)成理論體系，使得立法修法專業(yè)化是對(duì)于“惡法”救濟(jì)的根本也是最重要的途徑。

四、結(jié)語

《刑法修正案（九）》的出臺(tái)引來圍觀并不是壞事，但是過度牽強(qiáng)地認(rèn)為其為“惡法”的抨擊卻容易蒙蔽修法的實(shí)質(zhì)，將刑法引向歧途。古希臘道德哲學(xué)創(chuàng)始人蘇格拉底在闡釋“善”的概念時(shí)認(rèn)為一種行為之符合于善不在于行為本身，關(guān)鍵是對(duì)它的認(rèn)識(shí)?！皭悍ā币嗳?，筆者認(rèn)為惡法亦法，并不是在于其外在表現(xiàn)出來的形式如何，關(guān)鍵是看對(duì)它的認(rèn)知以及解釋。楊仁壽先生在《法學(xué)方法論》中表示：“茍法律惡之程度，已惡于無法，非用法律闡釋方法所能濟(jì)事，不過徒具‘法律之形貌而已，應(yīng)認(rèn)‘惡法非法?！惫P者深以為然，認(rèn)識(shí)刑法中的“惡法”極為重要，只有擁有正確的認(rèn)知，才能理解其本質(zhì)，才能真正適用好刑法，推動(dòng)我國司法以及民主化的進(jìn)程。所以，在正確認(rèn)識(shí)“惡法”后，需要對(duì)之進(jìn)行救濟(jì)，讓“惡法”的善的實(shí)質(zhì)見之于眾。愿中國司法之路越走越好，同時(shí)也相信刑法的前景將會(huì)一片光明！

參考文獻(xiàn)：

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