民事訴訟中律師調查令的制度構建

黃瑩　林宇婷　謝朗

摘 要 目前，民事訴訟強調當事人的舉證責任，在當事人負有較重舉證義務的同時，代理律師的調查取證難問題卻因自行調查和申請調查不通暢遲遲不能得到解決，因而實踐中出現了第三種調查取證方式，即由法院簽發調查令，準予當事人的訴訟代理律師向有關單位或個人收集所需證據，律師取得調查令后向指定的調查人收集證據。本文旨在探究律師調查令的現實意義以及具體的制度構建。

關鍵詞 民事訴訟 律師調查令 制度構建

基金項目：國家大學生創新創業訓練計劃項目資助（201610561018）。

作者簡介：黃瑩、林宇婷、謝朗，華南理工大學本科生。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.303

一、 律師調查令的含義及制度構建現實意義

（一） 含義

實踐中律師調查令有以下幾個要點：申請主體——當事人或其代理律師，持令主體——代理律師，申請原因——因客觀原因而取證不能，簽發主體——法院，屬性——法律文書。因此，“律師調查令”是指當事人或其代理律師因客觀原因取證不能時向法院申請并獲得批準，由法院簽發的由代理律師向有關單位和個人取證的法律文書。

（二） 制度構建現實意義

當舊制度不再滿足現實需要，新制度便會應運而生。筆者將從法院的實踐入手，闡明“律師調查令”制度構建的現實意義。

1.現行調查取證制度的缺陷

（1）當事人和代理律師自行調查取證難。在立案環節，當事人和代理律師調查取證就可能遇到困難。當事人在申請立案時往往只能提交民事起訴狀、自身身份信息及少量證據材料，卻可能無法提供被告的身份信息、與訴訟保全相關的被告資產狀況信息等與案件事實相關的由有關單位或個人掌握的證據材料。在案件受理后，鑒于“誰主張誰舉證”的舉證原則，為了獲取訴訟勝利，當事人或其代理律師自然會提高主觀能動性，努力調查取證。之所以在不缺乏主觀能動性的情況下當事人還難以提交充足的證據材料支持其訴請，是因為客觀不能。掌握相關證據材料的有關個人和單位為了保護自身或客戶的隱私，在大多數情況下并不能給當事人提供相關的證據材料，使得當事人和代理律師自行調查取證難。雖然當事人或其代理律師可憑“案件受理通知書”到公安機關、工商局等有關單位和機構查詢相關信息，但是“案件受理通知書”并未載明當事人或其代理律師可取證的機構及取證范圍，并不是規定有關單位和個人提供證據義務的、具有法律約束力的法律文書。因此，在有關單位和個人拒絕提供相關證據材料的情況下，當事人及其代理律師并不能以“案件受理通知書”強制要求證據持有方提供。類似的困難在執行環節也可能發生，這些現實情況都從一定程度上說明了當事人和代理律師自行調查取證難。

（2）法院依職權或者依當事人申請調查取證難。當前社會發展處在極速變革時期，社會糾紛頻發，導致近年來法院案件數量快速增長。并且，一個訴訟的開啟往往會經過多重程序以保證程序正義，這些因素都直接導致法院的事務相當繁雜。在繁雜事務之下，法院為了查明案件事實，還需自行調查取證，這無疑會加大法院工作量、拖延訴訟進程。另外，法院簽發協助調查函給掌握相關證據材料的有關單位和個人，并不一定能得到他們的答復。有時有關單位和個人需要很長一段時間才能將相關證據材料提供給法院，拖延訴訟進程，甚至會導致案件超過審限，使本該適用簡易程序的案件轉為普通程序，降低訴訟效率，損害當事人利益；有關單位為了保護自身和客戶隱私，有時會拒絕向法院提供相關證據材料。這些現實情況都能說明法院依職權或者依當事人申請調查取證難。

2.律師調查令制度滿足現實需要

綜上，實踐中無論是當事人或其代理律師自行調查取證，還是法院依職權或依申請調查取證，一定程度上均不能滿足當事人或其代理律師調查取證的需要。而律師調查令提供了一種新型的取證方式，有利于發揮當事人的訴訟積極性，順利推進訴訟進程，提高訴訟效率。在現行取證制度不能滿足當事人取證的現實需要時，律師調查令制度的構建便具有其現實意義。

二、律師調查令的實踐情況

調查令制度由來已久，早在1998年12月，上海市長寧區法院即開始試點推行律師向法院申請民事證據調查令制度，隨后上海在全市范圍內推行調查令制度。而北京、重慶、四川、廣東等地也已開始試行該項制度。①隨著中國法治建設的不斷發展，探索實行律師調查令制度的地區逐年擴大，根據已有的資料顯示，到目前為止，全國一共有13個省、直轄市、自治區正在試行律師調查令制度。

（一）律師調查令實施范圍

不僅律師調查令覆蓋的范圍在不斷擴大，而且適用律師調查令的案件也在逐年增多，以合肥市中院為例，該院從2013年開始推行律師調查令制度，截至2016年9月份，一共簽發了3917份調查令，其中2953份成功調取了訴訟所需的證據，調查令的申請、簽發以及取證成功的數量正在逐年上升，這表明律師調查令制度正在慢慢成熟并獲得人們的認可。但是，從律師調查令地區分布圖中可以看到，律師調查令制度還沒有擴大到全國的大部分地區，目前主要集中在東南部等經濟較為發達的地區，而在西北等經濟欠發達的廣大地區，仍然存在著大片的空白區域。

（二）實施律師調查令制度的人民法院

同時，筆者發現在實踐中探索實施律師調查令制度的人民法院主要集中在基層，中院和高院只占很小的比例，這表明由于基層案件數量較多，法院調查取證、查明案件事實存在一定的壓力，而律師調查令制度為了解決調查取證難的問題才應運而生，因此基層法院對于律師調查令制度有較高的需求不足為奇。法治社會的不斷推進、人民維權意識的不斷提高，必將帶來案件數量的不斷攀升，各級人民法院對于律師調查令的需求也會逐年增加，從而成為律師調查令制度不斷向前發展的催化劑。

（三）律師調查令的實施階段

在運用律師調查令的案件中，律師調查令的申請與簽發涵蓋了訴訟的主要階段，但是主要集中在審判與執行階段，立案階段所占的比例很小。這與律師調查令制度設計的初衷有關，律師調查令制度的產生，很大程度上是為了解決執行難的問題。但是，單純為了解決執行難的問題，已經不足以體現出律師調查令制度的優越性，律師調查令制度需要在更廣泛的階段得以推行，才能使該制度保留持久的生命力與創造力。

（四）律師調查令的適用對象

律師調查令的適用對象主要集中在帶有公共性質的單位，即國家機關和事業單位，企業、社會團體和其他組織只占了很小的比例。這是因為國家機關和事業單位具有公權力的性質，從法律層面而言，其為維護司法公正理應承擔責任與義務，而私人主體這方面的義務較小。

（五）律師調查令申請的證據種類

從實踐中來看，律師調查令的范圍主要集中在書證，對于物證、視聽資料以及其他民事訴訟法規定的證據，律師調查令的效力十分有限。僅僅對于書證的調取，遠遠不足以填補民事訴訟中調查取證的缺口，這實際上也已經成為掣肘律師調查令制度發展的重要因素。

（六）律師調查令的相關立法

關于立法層面，最高人民法院出臺的《意見》與《通知》中，只表示各地方可以“探索嘗試以調查令、委托調查函等方式賦予代理律師法律規定范圍內的財產調查權”，而對于律師調查令的制度屬性、適用范圍以及適用對象等具體方面并沒有詳細說明。各地方除了安徽省出臺了地方性法規對于律師調查令進行了簡單規定以外，其他地區只有各級人民法院發布的關于律師調查令實施的具體辦法與細則。律師調查令的制度構建尚缺乏法律層面的明文規定，這也是導致律師調查令制度推行面臨重重阻礙的重要原因。

三、境外相關制度借鑒

（一）英美法系的證據開示制度

英國和美國都規定了在特定情況下，當事人可以向對方當事人或者案外人要求開示證據。在美國的民事訴訟中，《美國聯邦民事訴訟規則》明確規定當事人可以強制要求對方當事人或案外人提供證據以供當事人查閱和調查。在當事人的要求被拒絕時，當事人可以向法院申請責令對方提供證據，但為了避免當事人濫用證據開示的權利，證據持有者也可在認為申請人濫用權利的時候向法院申請“保護令”。若持證主體無正當理由拒絕提供相關證據，有可能構成藐視法庭罪。

“根據《英國民事訴訟規則》第 31.2 條規定，證據開示指的是書證開示，當事人通過陳述書證存在或曾經存在于何處而對書證進行開示。”②英國證據開示的范圍僅限于書證，但是英國書證的范圍較廣，只要是記載描述信息的事物就在書證之列。若要求開示證據的當事人認為對方的開示不全面，則可向法院申請開示命令，對于不履行開示義務的制裁，英國法規定，不開示的一方在訴訟中不得再依賴此書證，使其產生“失權”效果。法院可撤銷其案情陳述，對其裁決藐視法庭罪，處以罰金或拘留。③

（二）大陸法系的文書提出命令

大陸法系強制性收集證據的方式僅僅包括文書提出命令，即當事人向法院提出申請，請求法院對持有證據的對方當事人或者案外人提出提交文書的命令。并且當事人在請求法院發出文書提出命令時必須提交申請書，申請書的內容與格式有固定的要求，還需要經過法院的嚴格審查，由法院對證據持有人的隱私權以及該證據對發現事實的必要性進行衡量，確定證據的提交是否必要。大陸法系對于不服從文書提出命令的對方當事人或者案外人也會實施制裁措施，包括推定申請人主張的內容為真實、對證據持有人進行罰款或者拘留等，以保證證據的收集與事實的發現。

（三）境外制度借鑒

不論是英美法系的證據開示制度還是大陸法系的文書提出命令，都是為保障當事人調查取證權的強制性證據提供措施，這些制度對于發現案件事實以及做出合理裁判舉足輕重。但兩者又都同時考慮到了保護持有證據的對方當事人或者案外人的權利，給予他們相應的救濟措施，以及對于證據的必要性進行嚴格的審查。在證據持有人無正當理由拒不提供證據時，兩者都規定了制裁措施以保證證據的提供，可見強制性證據提供制度應當審慎衡量個人隱私權以及當事人調查收集證據的權利，二者不可偏廢。

四、律師調查令制度構建

雖然律師調查令制度的實踐時間較長，但在立法上的欠缺卻顯而易見。目前對于律師調查令制度的支持僅散見于司法解釋性質文件中，《最高人民法院關于認真貫徹律師法依法保障律師在訴訟中執業權利的通知》中規定：“人民法院可以在民事訴訟中積極探索和試行證據調查令做法，并認真研究相關問題，總結經驗。”《最高人民法院印發<關于依法制裁規避執行行為的若干意見>的通知》中表明：“各地法院也可根據本地的實際情況，探索嘗試以調查令、委托調查函等方式賦予代理律師法律規定范圍內的財產調查權。”《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若干具體問題》也有類似規定，可見律師調查令的立法依據僅僅是司法解釋對于在實踐中探索這一制度的支持，是粗糙簡單的概括性規定。律師調查令的制度屬性、適用范圍、適用對象、違反的懲罰措施都并未有詳細的說明，因此律師調查令的具體實施方案不明確，亟待做出具體化的制度構建。④

（一）律師調查令的申請主體及持令調查主體

實踐中法院往往要求律師調查令的申請主體為當事人或者訴訟代理人，而持令主體必須是取得律師執業證的訴訟代理人。部分學者認為這是將當事人與訴訟代理人區別對待，沒有保障當事人的調查取證權，在我國經濟發展不平衡，律師資源的分布也不均衡的情況下，將持令主體限定在擁有律師執業證的律師范圍內太過狹小，經濟欠發達地區的當事人權利缺乏保障。雖然這一考慮不無道理，但申請律師調查令及持令調查的主體的專業性值得注意。律師調查令的申請條件一般不會全部詳細列舉，常常包含概括性的規定，對概括性的規定進行理解需要法律知識與實踐經驗的輔助，因此沒有律師執業證的當事人難以準確把握申請條件的范圍。另外，持令調查并非簡單地按照調查令向相關個人或組織調取證據，在證據持有人有異議、拒絕提供證據的情況下，當事人若沒有掌握相關的法律知識，往往不知道如何應對，甚至會和證據持有人發生摩擦。而律師作為法律職業共同體的一部分，更善于仔細溝通與妥善處理矛盾，發生摩擦的可能性較小。另外，一些對法律了解不夠深入的當事人甚至可能擅自修改調查令。總而言之，在律師調查令制度實施的初期，將申請主體及持令調查主體限定為具有律師執業資格的訴訟代理人較為合宜。

（二）律師調查令的申請對象

我國民眾的社會觀念不利于律師實施調查取證權，大多數人仍有恥訟的心理，害怕打擊報復并且不愿意生活為他人的紛爭所侵擾，證據持有人一般不愿意主動提供證據，因此理論上律師調查取證的對象包括帶有公共性質的單位，也包括不具有公共性質的組織或個人。但筆者認為，律師調查令的對象應僅限于單位，且這里的單位應是具有公共性質的單位，私人主體不應該適用調查令。因為政府職能部門等公共性質單位的權力是具有公共性的，有義務去披露跟訴訟相關的信息，而私人主體不具有這一基礎。在大陸法系的國家，個人的安寧生活受到重視，強迫提供有利于他人的證明不太符合人們的觀念。并且私人主體可以適用其他機制，例如個人出具證詞，因此律師調查令的申請對象包含私人主體并不必要。但是，如果案件重大，影響力廣泛，且證據對于發現案件事實極為重要且并不涉密，法律可以設定律師調查令對象為私人主體的特殊情況，但必須要求法院進行更為嚴格的審查，也應賦予證據持有人提出異議的權利。

（三）律師調查令申請的法定事由

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十七條規定：“符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據：申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。”律師調查令的法定事由也應參照這一規定，涉及國家、商業秘密以及個人隱私的材料應當排除。因此，申請的法定事由應當為訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的材料，并且客觀原因需要詳細界定。可以將其細化為： 屬于具有優勢地位的國家機關、社會團體、企事業單位保存的不允許個人查閱但不涉及國家機密的相關資料； 需要專業機構進行勘驗、鑒定、評估、審計并出具相關文件才能證明的。屬于案外自然人、法人、其他經濟組織以及對方當事人掌握的與案件事實有重大牽連的，但又拒不交出的證據。但涉及其個人隱私和商業機密的除外。⑤

（四）律師調查令申請的證據種類

實踐中法院大多規定律師調查令申請的證據種類僅限于書證，這與實踐中證據收集的需求有關，律師需要收集的證據大多為銀行存款信息、個人身份信息、房產，土地和車輛信息等，因此法院將申請證據種類設為書證能夠滿足律師調查取證的大部分需要。但將證據種類的范圍限縮于書證不符合保障調查取證權的需要，也不符合制度設計的初衷。隨著實踐的豐富，僅僅允許調取書證遠遠不能滿足調查取證的需要，擴大證據種類的范圍，例如將與案件有關的物證、視聽資料也包括在申請范圍內是大勢所趨。

（五）申請主體和持證主體的異議保障

律師調查令的申請需要經過法院的批準，在法定事由范圍難以界定的情況下，申請主體與法院的意見可能相左。在律師調查令的申請被拒絕時，申請主體應當被賦予提出異議的權利，如此才能進一步保障律師的調查取證權。與此同時，當法院批準當事人律師調查令的申請時，證據的持有人也可能會有異議，例如被要求提供的證據涉密或者與案件沒有關聯性等，此時持證主體也應當有提出異議的權利，這是保障其隱私權的必然要求。

（六）持證主體無正當理由拒不提供證據時的罰則

“無救濟則無權利”，律師調查令的制度構建離不開罰則的保障。目前律師的調查取證難正是因為取證的要求常常被無理拒絕。拒絕的主體不僅包括不具有公共性的組織和私人主體，也包括政府職能部門等公共機構。如果缺乏調查取證要求被拒絕時的救濟措施，律師的調查取證權就無法得到保障。就罰則而言，可以根據拒絕主體的不同進行不同的設置。當政府職能部門以內部規定、無配合義務、承辦人不在等等理由阻礙、拒絕律師調查時，可以參考司法處罰措施，例如罰款和拘禁，同時可推定申請主體的主張真實。當不具有公共性的組織和私人主體無正當理由拒絕律師調查時，可以適用罰款并推定申請主體的主張真實，但不宜采取拘禁的措施，因為他們不具有公共性，提供證據的責任與公共機構有所不同，若適用同樣的罰則較不合理。

五、結語

目前當事人的舉證責任重，但律師調查取證權的保障不足，律師調查取證難的問題亟待解決。除了自行調查和申請調查，實踐中出現了法院簽發律師調查令這第三種調查取證方式。律師調查令對于保障訴訟代理人的調查取證權和促進合理裁判至關重要，僅有司法解釋對于在實踐中探索這一制度的支持遠遠不夠，法律應當對律師調查令的具體實施予以規定。

注釋：

①王峰.律師調查令爭議.法制與新聞.2016年4月12日.

②悉瑋.民事當事人證明權保障（第 1 版）.中國人民公安大學出版社.2009 年 1 月.128.

③張永明.論民事訴訟中調查令制度的構建.中國政法大學.2010.

④筆者利用廣州市訴訟法學研究會2016年年會以及實習的機會對于百余名律師、法官、檢察官、學者等法律工作者進行了問卷調查，另外，筆者與多名律師進行了訪談，其中不乏對于律師調查令較為了解的律師，他們也提出了律師調查令制度構建的新穎觀點。廣東省較早開始了律師調查令的實踐，廣州荔灣法院等基層法院曾在民商事案件以及執行案件中探索過律師調查令制度，因此律師調查令在廣州的實踐時間較長，也具有代表性。在以上實證研究的基礎上，筆者對于律師調查令進行初步的制度構建設想。

⑤黎陳靨.芻議民事訴訟證據調查令制度之建構.大慶師范學院學報.2011（5）.