論婚姻忠誠協議的效力

摘 要 近年來司法實踐中有關婚姻忠誠協議的糾紛越來越多，但由于法律并未對其效力進行明文規定，使得很多法官在裁判時無所適從，只得依學者見解和自己內心考量進行斷案，不同法院莫衷一是，當事人對判決也不甚滿意。因此，本文認為有必要對學者意見進行梳理，為司法實踐提供借鑒經驗。

關鍵詞 忠誠協議 效力認定 司法應對

作者簡介：王衛峰，中南財經政法大學2014級本科生，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.417

一、婚姻忠誠協議的釋義

所謂協議其實本質上就是合同，大陸法系一直以來主張合同是一種協議，我國現行民事法律上對合同有兩種法定的分類，即最狹義的合同概念和狹義的合同概念，但從實質合同法的角度講，還存在一個廣義的合同概念，即當事人設立、變更或終止財產關系、身份關系的協議。 夫妻間簽訂的忠誠協議即是屬于此范疇，然究竟是財產關系之內涵抑或是身份關系之內涵，法律工作者們爭論不休，判斷是否為身份關系協議的認定標準不是依據協議中是否包含財產內容的規定，而是協議中設定的權利義務的性質。

由此可將夫妻間的忠誠協議定義為夫妻雙方以婚姻關系為基礎而于婚前或者婚姻關系存續期間合意訂立的，約定其中一方或雙方應該彼此保持單一性生活對象的義務，違反約定應承擔相應責任的協議。

二、婚姻忠誠協議的效力之爭及評議

最高人民法院民一庭庭長吳曉芳法官曾說：在法院該不該支持夫妻忠誠協議效力的問題上，正反雙方的意見依然勢均力敵。 學界關于婚姻忠誠協議效力一般有無效說，有效說，區分說和自然債說，以下就通過對幾種主流的觀點進行評析來解讀忠婚姻誠協議的效力之爭。

（一）關于婚姻忠誠協議效力的各派觀點

1. 無效說

該說認為《合同法》第2條第2款規定“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議不適用本法”，因此忠誠協議不應以合同法的觀念來理解；《婚姻法》第4條規定“夫妻應當互相忠實”以及《婚姻法》司法解釋（一）第3條規定“當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理。”因此婚姻忠誠協議也不屬于《婚姻法》的調整范疇。

有學者認為婚姻忠誠協議很可能是夫妻一方或者雙方在情緒化時做出的非理智選擇，違反了民法通則關于法律行為有效應滿足雙方意思表示一致的規定，因此此種協議不具有法律效力。

也有學者認為忠誠協議是基于夫妻雙方的婚姻關系而成立的，夫妻之間的權利義務關系應當由《婚姻法》規定，這種身份關系是由法律規定的，所以忠誠協議不應該由當事人自主約定。

2. 有效說

最高人民法院法官吳曉芳認為女性是婚姻中的弱者，認定忠誠協議有效總體上有利于保護女性的權利。

有學者認為夫妻間以人身關系為內容的忠誠協議在性質上與收養協議和遺贈撫養協議相似，而此類協議依然屬于婚姻法的調整范疇，因此不應以婚姻忠誠協議是人身關系性質的協議而拒絕承認其被婚姻法調整的可能性。

有學者認為夫妻基于雙方自主意思，約定附條件的忠誠協議，只要不違背法律的強制性規定或社會公德，即符合被法律承認有效的民事法律行為，符合《民法通則》第55條的規定，自然有效。

3. 二元區分說

該說認為忠誠協議中關于特定身份關系的變動如果不符合婚姻法的強制性規定，則當然無效；關于財產關系的約定若不違反法律的強制性規定則應當認定為有效。 也有以不作為的身份行為為客體的法律關系和以財產給付為客體的法律關系。前者具有非強制性和較強的倫理性，不可由當事人自由約定，后者屬于附條件的法律行為，協議中關于財產給付的約定本質上是給付精神損害違約金的約定，可參照合同法的規定調整。

（二）對關于婚姻忠誠協議效力主流觀點的評析

“無效說”的各種觀點皆有一定的可取性，但有些觀點欠缺考慮。婚姻乃人生大事而非兒戲，做出情緒化選擇的只是少數，而且是否情緒化屬于主觀方面本身也很難斷定，即使回到當時當地也無法推斷簽訂忠誠協議雙方當事人的內心想法，法律事實是以證據為基礎的，因此忠誠協議是否更多是情緒化的產物有待斟酌。

忠誠協議是雙方根據自己的意愿在平等自由的基礎上做出的真實意思表示，也即并未有法律強制要求夫妻雙方必須簽訂該協議，之所以簽訂該協議必然因為婚姻關系雙方當事人一方對另一方不了解不信任，擔心對方可能會做出損害自己人身或者財產利益的行為，假設雙方對彼此感情比較信任，則大可不必簽訂婚姻忠誠協議。通過簽訂以財產為懲罰內容的忠誠協議不僅可以幫助婚姻中容易犯錯的一方規范約束自己的行為，而且可以在無過錯方遭遇婚姻失敗時得到物質上的補償，不至于人財兩空。

“有效說”的觀點也頗值得推敲。吳曉芳法官的觀點在某種程度上代表了司法實務界部分人的主張，從保護女性權益的角度出發也體現其視角的獨特。但如果承認婚姻忠誠協議有效必然對現行婚姻法產生較大的沖擊，比如婚姻外第三方的利益如何保護？婚姻共同體的一方可能通過忠誠協議獲得財產利益，那么債權人的利益又憑何實現？

“二元區分說”將婚姻忠誠協議的內容進行具體區分，是對無效說關于婚姻忠誠協議具有人身屬性內容而違法的回應。但此種觀點有待完善，因為婚姻忠誠協議所具有的人身屬性具有特殊性，必須要以婚姻法為基礎。

（三）本文對婚姻忠誠協議效力的態度

無論對婚姻忠誠協議的效力做何論斷，必須將其確定下來。確定或者在條文中尋找忠誠協議的法律依據，使其具有適用可能性，一方面可以使司法適應近年來社會急劇的變化，增加人們對忠誠協議效力的預測可能性；另一方面可以加快此類案件審理，提高審理的效率，增加法院的權威與信譽。

但鑒于以往學者在分析忠誠協議效力時僅僅以其概念為基礎，而忽略了一個很重要的問題，即婚姻忠誠協議的分類，由于婚姻忠誠協議內容多樣，譬如以給付財產為內容，常見的即凈身出戶或者賠償約定金額；以放棄權利為內容的，比如放棄子女撫養權；還有以特定行為為內容，比如違反婚姻忠誠協議者應該為約定的特定行為，還有其他內容，可以并非僅僅局限于以往學者所論述的財產和身份兩類，因此在對婚姻忠誠協議效力的認定上就不能太盲目草率。

本文認為對婚姻忠誠協議不能無條件承認其效力，符合婚姻法立法目的且具有合理性的忠誠協議應當被承認。《婚姻法》司法解釋（三）第4條的規定，一方在婚姻存續期間可依 “一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的”，這里的“揮霍”如何解釋呢？是否僅僅指鋪張浪費，使用金錢過度呢？本文以為當夫妻一方為了包養情人或者與婚外第三人交往而需要較多金錢支出時，其可能會進行隱藏或者轉移夫妻共同財產的行為，此時其中該方的行為很顯然是可以被該司法解釋中的規定情形涵蓋的，且法律規定該條的也是出于保護夫妻共同體財產的目的，如果非為了共同生活的目的而支出金錢，顯然不符合保護夫妻共同財產的立法目的；再結合《婚姻法》第四十六條規定的無過錯方的離婚損害賠償請求權進行分析，一般情況下，婚姻忠誠協議中規定的一方違反忠實義務的內容與該條規定幾乎非常一致，并且比該條規定內容更廣泛，婚姻法規定該條的目的主要是為了維護婚姻中無過錯方的利益及婚姻共同體的穩定，現在很多學者因為該條規定過于狹窄對其進行批判，事實上婚姻中一方出現該條規定的任何情形，其婚姻關系已經名存實亡，當事人可以該條提起賠償請求，而隨著社會快速發展，導致婚姻關系嚴重破裂的已經不僅僅局限于該條規定情形了，而受到傷害的當事人極有可能因為《婚姻法》第32條和第46條的規定門檻較高而無法得到救濟，此種情況下，只有兩種途徑，要么通過立法在第四十六條規定中增加內容，或者允許當事人通過協議對過錯方進行懲罰，兩種方案皆有合理性，本文認為即可通過科學合理的立法設計也可通過引導婚姻雙方當事人訂立更合婚姻法目的的忠誠協議實現婚姻共同體的穩定。因此，由以上論述有理由相信合理的夫妻忠誠協議隱約地契合了婚姻法條文的立法意圖，至少在立法目的上存在合理性，即當一方當事人違反夫妻忠實義務，可能對無過錯方造成精神或財產損失時，無過錯方既然可以依據法律規定向過錯方請求分割財產或者離婚損害賠償訴訟，那么當事人一方以另一方違反了提前通過書面形式確定的忠實義務為由請求按照當事人的約定進行財產劃分并無不可。

三、結語

霍貝爾說，法是在社會糾紛的夾縫中生存起來的，只有新的糾紛，即疑難案件才會推動新的法律規則的產生。真理永遠是越辯越明的，應鼓勵關于忠誠協議效力的爭論，唯有如此，法學才能在百家爭鳴中大放異彩，為社會主義現代化建設保駕護航。

注釋：

吳漢東、陳小君主編.民法學.法律出版社.2013.472.

吳曉芳本人傾向于認定忠誠協議有效。2007年，不同觀點激戰正酣時，她在《人民法院報》發表文章，明確主張：法律規定的“夫妻應當互相忠實”雖是道德提倡，但對于當事人約定的忠誠協議，法院應該支持。

何曉航、何志.夫妻忠誠協議的法律思考.當代法學.2012年3月8日.

吳曉芳.關于“婚姻契約”問題的思考.人民法院報.2007年2月8日.

該條內容為：夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。

王歌雅.夫妻忠誠協議： 價值認知與效力判斷.政法論叢.2009 （5）.

隋彭生.夫妻忠誠協議分析———以法律關系為重心.法學雜志.2011 （2）.

劉加良.夫妻忠誠協議的效力之爭與理性應對.法學論壇.2014.7（4）.