立法動態電商時代的立法挑戰

阿計

從高潮迭起的網購狂歡，到業績驕人的電商經濟，深刻改寫了消費方式和經濟業態。然而與電商時代如影隨形的，也是市場亂象和侵權行為的暗流涌動。

這一喜憂參半的現實，意味著2016年底進入一審程序的電子商務法草案，注定與百姓權益、行業發展息息相關，承載著深遠的歷史使命。

“野蠻生長”催動立法行動

對于當下中國的電子商務，最為流行的說法是——“野蠻生長”，其中包括了褒貶合體的復雜意味。

追溯起來，上世紀末，我國電子商務幾乎還沒有起步。但僅僅十多年的光陰，便創造了爆炸式發展的奇跡。“十二五”期間，我國電子商務以年均超過30%的速度迅猛增長。2015年，交易額已超過20萬億元；網絡零售額3.88萬億元，其中實物商品網上零售額3.23萬億元，已占社會消費品零售總額的10.8%。從2013年起，我國首度超越美國成為全球最大的網絡零售市場，目前電子商務交易市場規模已躍居世界第一。可以說，電子商務在轉方式、調結構、穩增長、促就業、惠民生等方面的巨大貢獻，難有其他經濟業態能與之比肩。

但野蠻生長的電子商務在制造驚喜的同時，也不斷滋生令人擔憂的一面。惡性競爭的市場生態，逃稅盛行的監管盲區，刷單炒信的誠信危機，假貨充斥的侵權亂象，四處埋伏的網購陷阱，糾紛難解的維權困境，網上交易的安全風險，信息泄露的詐騙隱患等等，無不暴露出遠比傳統商業更為復雜、嚴峻的市場之亂和消費之痛。

引發電子商務諸多危機的一個重要原因是，立法的步伐遠遠沒有趕上電商狂奔的腳步。盡管現有的消費者權益保護法等法律也存在一些能夠適用于電商的規范，十多年間，還出臺了與電商關系更為密切的電子簽名法，以及大量部門規章，但總體而言，電商領域立法不僅層級過低、效力不足，而且存在不少傳統民商立法難以兼容的立法空白。在此背景下，制定一部綜合性法律，將野蠻生長的電子商務納入興利除弊的法制軌道，已勢在必行。

早在2000年的全國人代會上，就出現了呼吁制定電子商務法的“1號議案”。但直到2013年底，這一立法動議才正式啟動起草。拖延多年的原因就在于，電商作為變化迅猛的新興產業，其立法難度遠超諸多傳統領域的立法。

2016年12月19日，凝聚各方智慧的電子商務法草案，終于進入立法機關的一審程序。這場立法行動能否消除電商“成長中的煩惱”，能否破解復雜的立法糾結，都是無法回避的立法挑戰。

工商登記之爭

個人開網店是否需要工商登記？這是電子商務法起草過程中最為激烈的立法爭議之一，其背后折射的，是如何兼顧扶持與規范雙重立法目標的艱難抉擇。

事實上，這一爭議由來已久。2010年，國家工商總局頒布暫行辦法，允許自然人開設網店可不辦理工商登記。其后，這一赦免規定又被2014年實施的《網絡交易管理辦法》所延續。借助這一制度推力，網上掀起了空前的大眾創業熱潮，未經工商登記的自然人、小規模經營者超過了80%，成功實現了培育電子商務的效應。但由于準入門檻過低，魚龍混雜的網店經營主體也逐漸成為售假侵權的高危地帶。另一方面，由于數量龐大的自然人網店未經工商登記，導致監管部門取證執法困難重重，“不繳稅”幾乎成為公開的網店潛規則，由此形成的不公平競爭生態，不僅令遭受電商巨大沖擊的傳統商業雪上加霜，也助長了“守法吃虧、逃稅有理”的投機心態。

不少輿論因此認為，自然人網店培育市場的歷史使命已經完成，并強烈呼吁所有市場主體均應納入工商登記之列，以強化監管治理、維護公平競爭、提升電商品質。但反對意見卻認為，要求所有自然人網店都進行工商登記，勢必抑制創業熱情，納稅負擔還將沉重打擊數百萬微利求存的小網店。浙江省人大財經委的一項調研結果甚至顯示，有37%的賣家可能因工商登記而退出電商平臺。

電子商務法啟動起草后，已經持續多年的工商登記之爭，也必然演變成立法的爭議焦點，比如工商部門和電商協會之間，就發生了激烈的意見對立。而最終成形的法律草案，實際上兼顧了發展、改革和法治等多重維度。其具體設計是，在明確“電子商務經營主體應當依法辦理工商登記”的前提下，設置了免除工商登記的特別規定，“依法無須取得許可的以個人技能提供勞務、家庭手工業、農產品自產自銷以及依照法律法規不需要進行工商登記的除外。具體辦法由國務院規定。”

促成這一立法方案的重要原因是，目前大部分自然人網店屬于兼職或偶然經營，對其免除工商登記，有利于創新創業、促進就業。但形成這一共識的同時，真正的難題是如何合理劃定具體的赦免范圍。比如在現實中，一些農民的網上經營規模早已突破納稅門檻，遠非小本買賣，是否應當認定為“農產品自產自銷”，就令人頗為疑惑。

這種現實的復雜性，只能留待國務院制訂相關細化規則時予以解決。而在此過程中，除了解決具體認定上的種種技術難題，最為重要的仍然是，把握最合理的界限和尺度，實現扶持與規范的雙重價值。

構建共治機制

規范市場秩序，整治市場亂象，是電子商務立法的重要目標。其中的一大焦點是，如何構建電商第三方平臺的責任？

承載著信息中介、信用評價、金融服務等諸多功能的第三方平臺，是電子商務有別于傳統商業的最顯著標志，據統計，目前通過第三方平臺達成的交易，已占網絡零售市場規模的九成。但第三方平臺的聚集和規模效應，也為假冒偽劣打開了方便之門，其泛濫程度遠超線下實體店，甚至屢屢引發國際糾紛。2016年底，淘寶網被美國列入所謂的“惡名市場”黑名單，即為最近的案例。

在不少電商第三方平臺看來，平臺提供的只是中介服務，因而其責任應當適用“避風港”原則，并非打假的第一責任人。但輿論普遍認為，第三方平臺掌握著商家信息和交易數據，具有技術和管理上的優勢。其內部治理關系已超越了一方提供平臺、一方入駐的傳統定位，而是具備監管與被監管的特質，第三方平臺有能力、也有義務更多承擔起市場治理的法律責任和社會責任。事實上，強化電商第三方平臺的責任機制，也是電子商務法的基本立法思路。為此，法律草案對第三方平臺設置了一系列義務要求，包括審查準入資格、制訂交易規則、保存交易記錄、保護知識產權等諸多方面。

尤其值得注意的是，電子商務立法力圖塑造的是政府監管、企業自治、行業自律、社會監督的共治模式，其突出表現就是監管方式的創新。電子商務的特質，要求政府部門運用互聯網思維，更多運用大數據等新型工具實施有效監管。其中尤為關鍵的是充分發揮電商第三方平臺在信息收集、交易監控等方面的技術優勢，不再僅僅將第三方平臺視為單一的被監管對象，而是更多視其為開展監管的合作伙伴，形成線上線下聯動的執法機制，以降低執法成本、提高執法效率。法律草案明確要求電商第三方平臺“為有關部門的執法活動提供技術支持和協助”，并要求其發現違法等情形時應當及時向政府部門報告，體現的正是“合作型監管”的機制創新。

不過，在責任機制的具體配置上，目前還存在不少爭議，比如有異議就認為，電商第三方平臺承擔的責任應當是有限的。這樣的立場分歧，折射的正是立法的一大挑戰。過重的責任約束，可能傷及第三方平臺的發展和權益；過輕的責任砝碼，又不利于市場治理和消費維權。不難預料，如何把控第三方平臺責任機制的寬嚴尺度，將是法律草案進一步完善時的重點議題。而一個合理的共治機制一旦獲得立法確認，并在實踐中漸趨成熟，那么電商行業的良性發展、市場秩序的公平有度，也將迎來真正的曙光。

維權機制的突破與懸念

對于以網購為代表的電子商務，無數消費者的心態可用“愛恨交加”來形容。網購為消費者帶來廉價便利等生活實惠的同時，也如打開的潘多拉魔盒，源源不斷地釋放出假冒偽劣、誤導宣傳、虛假打折、價格欺詐、退換貨難、盜刷詐騙、商家跑路等侵權之患。

據中國消費者協會統計，近年來，全國消協組織收到的網購投訴已在各類投訴中高居首位，平均每天發生50件。另據中國電子商務投訴與維權公共服務平臺統計，2014年，該平臺共接到消費用戶投訴逾10萬起，比2013年增長3.32%；2015年，投訴量比2014年增長3.27%；2016年上半年，比2015年同期再次增長4.16%。

伴隨電子商務消費投訴的節節攀升，消費維權也陷入了投訴無門、周期漫長、訴訟困難等重重困境。其典型例證是，中國電子商務研究中心的最新監測報告顯示，2016年上半年，淘寶、天貓商家對于消費者投訴的反饋率僅為1.58%，反饋準時率僅為3.11%。

基于這樣的現實，電子商務立法一個不可回避的重大議題是，如何適應電子商務的特點，幫助消費者降低維權成本、提高維權效率。法律草案最顯著的突破是，圍繞電商第三方平臺這一關鍵環節，構建了一系列更高水準的消費維權機制。比如，鼓勵第三方平臺建立商品或服務質量擔保機制；規定第三方平臺與經營者協議設立消費者權益保證金制度；明確第三方平臺有協助消費者維權的義務，等等。

其中最引人注目的維權機制創新，莫過于法律草案設計的電商第三方平臺先行賠付制度。不少輿論認為，這一制度一旦確立，將提供更有利于消費者權益的法律依據，推動相關消費爭議的解決。但也有異議指出，根據目前的法律草案，消費者合法權益受損時，仍然需要先向經營者索賠，第三方平臺只是在無法提供經營者真實信息的前提下，才承擔先行賠付責任。如此限定，并不足以解除消費者的維權困境，因而應當降低這一制度的適用門檻，乃至明確第三方平臺為第一責任人，只要消費者權益受損，均應由其先行賠付。

不過，法律草案明確鼓勵構建電子商務在線爭議解決機制，贏得了廣泛好評。輿論普遍認為，現實中存在大量跨地域、小金額的網上交易糾紛，如果一概異地訴訟，其成本之高、效率之低可想而知。而在線爭議解決機制恰恰呼應了電子商務的技術優勢，這一機制若能普遍推開、發展成熟，當能開辟一條高效便捷的維權路徑，或將成為未來電子商務爭議解決的主流選擇。

編織個人信息安全網

電子商務與傳統商業的一大區別是，消費者進行網購等活動時，必須向經營者、第三方平臺、支付系統、物流公司等各環節提供大量個人信息，包括姓名、住址、聯系方式、身份證號碼、銀行卡信息等等，由此也必然引發巨大的個人信息安全風險。如何解決交易便捷與信息安全之間的尖銳沖突，正是電商時代所面臨的巨大挑戰。

在現實生活中，電商恰恰是個人信息“裸奔”的重災區。最近幾年，各大電商平臺的“泄密門”頻發不止，不斷引發社會震動。以2016年爆發的京東商城數據外泄事件為例，三年前泄露的個人信息仍在黑市反復流通倒賣，令無數消費者驚恐不已。經由電商渠道泄露的海量個人信息，不僅危及消費者個人隱私權，更為“精確詐騙”、盜刷銀行卡等罪惡行徑洞開大門。有統計顯示，涉案金額5000元以上的電子商務消費者投訴中，近九成緣于信息泄露。

事實上，個人信息保護不力已是困擾國人的重大社會問題，其中的一大根源是立法缺失，社會呼喚已久的個人信息保護法多年難產即為明證。正因此，電子商務立法如何編織個人信息安全網，備受矚目。

其中的核心焦點是，如何保障消費者的選擇權、知情權和拒絕權。獲取數據信息固然是電子商務的基本需要，但在現實生活中，大量電商平臺和經營者出于“精確營銷”等利益考慮，往往過度搜集、利用與交易無關的個人信息，其實質是以技術手段綁架消費者、勒索信息，也因此加劇了個人信息的安全風險。

為此，電子商務法草案明確要求電商經營主體收集用戶個人信息時，“應當遵循合法、正當、必要原則”，并詳盡設計了一系列收集、利用、保護個人信息的具體規則。尤其值得注意的是，基于電子商務發展的需要，法律草案明確鼓勵電子商務數據的交換共享，但為了保障數據流動和利用的合法性和合理性，亦設置了相應的約束機制。比如明確要求，交換共享時應當對數據信息進行必要處理，使之無法識別特定個人及其終端，并且無法復原，等等。此類緊扣電商特征的制度設計，體現的正是兼顧信息保護和數據挖掘的立法宗旨。

顯而易見，電子商務立法針對個人信息保護所作出的努力，已經展現了先行者的風采。借助這一立法契機，不僅將個人信息保護領域最為突出的諸多難點率先納入了立法視野，由此積累的立法經驗，以及執法過程中的成敗得失，亦將為未來制定個人信息保護法貢獻寶貴的借鑒，進而大大推動其立法進程。

事實上，個人信息保護只是電子商務立法創新的一個切片。正如電商開辟了一種嶄新的商業模式，法律草案在立法理念、立法技術、立法民主等諸多層面，亦不乏新意和突破。也正因此，有理由期待，電子商務立法的價值將超越其本來定位，成為見證立法進步的一個重要標本。