論國際投資法的公平與公正待遇標準

（100081 中央財經大學法學院 北京）

摘 要：近年來，公平與公正待遇被寫入了大部分的投資條約中，同時依此條款引起的仲裁也層出不窮。給東道國管理本國的外國投資帶來了不小的挑戰，由于公平、公正本身的抽象性，目前國際社會對公平公正待遇也沒有一個統一的概念，也就造成了仲裁中適用的混亂。但是，NAFTA關于公平與公正待遇長期的理論與實踐，形成了一套比較成熟的體系，可以給我國在簽訂國際投資條約中設計公平與公正待遇提供了借鑒。

關鍵詞：公平與公正待遇；習慣國際法；投資仲裁

公平與公正待遇作為外資保護的絕對待遇標準，存在于大多數國際投資條約中。[1]它要求東道國保障外國投資者及其投資能得到公平和正義對待，以避免東道國的貿易保護主義或歧視。但是，雖然存在眾多的國際投資條約規定了公平與公正待遇，但是關于在仲裁中如何適用公平與公正適用存在不同的標準，各種國際仲裁庭對公平與公正待遇標準的解釋也不相同，學者對公平與公正待遇的態度也不一致。有學者認為公平與公正待遇已沒有存在的必要[2]；有的學者則將公平與公正待遇理解為無差別待遇[3]；另外還有學者則認為應當以國際習慣法的具體規則詮釋公平與公正待遇[4]。由于公平與公正待遇內容抽象，許多國際投資仲裁庭對其進行廣義解釋，造成投資者與東道國間的不平衡關系，嚴重損害了東道國的外資管理權。[5]本文將從《北美自由貿易協定》（North American Free Trade Agreement，以下簡稱“NAFTA”）仲裁案件出發，對公平與公正待遇適用進行評析，借鑒其經驗，探究公平與公共待遇條款應當如何適用。

一、NAFTA關于公平公正待遇的仲裁實踐

1994年生效NAFTA的第1105條規定了公平與公正待遇標準，其要求“每一締約方應給予另一締約方投資者的投資符合國際法的待遇，包括公平與公正待遇和充分的保護與安全”。NAFTA希望締約國應當給予締約國另外一方投資者給予依據國際法的投資待遇，然而此條款存在著模糊性，并未明確規定何為“國際法的待遇”，公平公正待遇的含義也不明確。這種不確定性為后來的仲裁庭的裁判留下了很大的靈活性。美國與加拿大作為北美主要資本輸出國，出于保護本國投資者的利益，將公平與公正待遇標準寫入NAFTA。但是，自NAFTA生效以來，投資者就公平與公正待遇標準提起了多起仲裁，其中多起涉及美國和加拿大為被申請人，而且在仲裁過程中，仲裁庭選擇了對投資者有利的解釋規則，從而做出了不利于美國和加拿大的裁決。美、加本想通過投資協定條款限制墨西哥，結果反而給自己帶來了麻煩。

如果繼續保持原有條款，東道國還將面臨更多的就公平公正標準提起的仲裁，更嚴重會對國家主權造成嚴重的破壞，為在投資者或東道國之間找到一個利益的平衡點，美國、加拿大、墨西哥三國于2001年7月在貿易委員會 （Free Trade Commission，以下簡稱“FTC”）對NFATA做出了解釋。以時間軸為線，我們可以將NAFTA仲裁實踐主要分兩個階段，FTC解釋之前的實踐之后和解釋之后的實踐。

（一）FTC解釋之前的投資仲裁實踐——擴張解釋階段

在NAFTA早期案例中，有關投資者基于各種理由指控有關締約國政府違反了公平與公正待遇的規定，而仲裁庭也傾向于對公平與公正待遇做寬泛的解釋。有的認為公平與公正待遇超出了國際法的要求，不受國際法的限制；有的則將公平公正待遇的義務，與征收、國民待遇、透明度等問題相聯系，違反有關后者的義務就違反了公平公正待遇的義務，從而使公平公正待遇成為了投資者向NAFTA東道國政府索賠的主要依據。主要代表案例為波普與塔波特公司（Pope & Talbot）訴加拿大政府、梅耶公司（S.D Myers）案、Azinian訴墨西哥案。[6]

第一個涉及到解釋第1105條項下習慣國際法的案件是Azinian訴墨西哥案。仲裁庭認為投資者的說法沒有說服力。仲裁庭“唯一能夠想到的第1105條中的相關實體規則，就是東道國給予投資者的待遇不能違反國際法。但是，在本案的情況下，如果東道國沒有違反第1101條的征收條款，就不違反第1105條。這說明仲裁庭認為國際法標準不具有獨立性，違反征收條款是違反國際法的前提。

在美國公司S.D Myers訴加拿大政府案[7]中，仲裁庭將國民待遇標準與公平與公正待遇標準相聯系，認為加拿大政府如果違反了國民待遇標準，那么也必然違反第1105條公平與公正待遇標準。仲裁庭將公平與公正標準的解釋進行了擴張，只要東道國政府違反了其他條約中規定的義務，投資者就可以提起違反公平與公正待遇的仲裁。

而在波普與塔波特公司訴加拿大政府[8]中，仲裁庭就公平與公正待遇標準解釋方面走的更遠，在該案中，仲裁庭將規定的公平與公正待遇是在“依據國際法享有的待遇”的基礎上再加上公平與公正待遇的，該公平與公正待遇是“附加的”，是不受國際法限制的，從而認定公平公正待遇是區別于國際法主體標準的一項獨立標準。仲裁庭認為公平與公正待遇標準不僅僅要遵循國際法，還應當加入“公正因素”（Fairness Elements）。它指出，NAFTA第1105條中“國際法”的締約本意應當是《國際法院規約》第38條所列舉的所有國際法淵源，是在“依據國際法享有的待遇”的基礎上再“添加的”，是不受“國際法”限制的，并不僅僅指“習慣國際法”。這種解釋使公平與公正待遇更為寬泛了。

通過上述仲裁庭意見可以得出，仲裁庭對公平與公正的解釋不一，但是比較傾向于采取不斷擴張的寬泛解釋。這種解釋基于對協定規定的模糊性，加入仲裁庭自身對條文的理解，放大了仲裁庭對自由裁量權。由于NAFTA建立外國投資者能夠以主權國家為被申請人向仲裁庭提起仲裁的制度，而本國投資者卻沒有這種權利，造成本國投資者和外國投資者之間的不平等的待遇，也引起了本國投資者的不滿。此外，東道國基于對主權保護的考慮，如保護環境、解決就業等，會要求外國投資者承擔一定的社會責任，如果外國投資者會以其遭受到不公平不公正的待遇為由提起仲裁，可能因此侵害了東道國的國家主權。

（二）FTC解釋之后的投資仲裁實踐——限制解釋階段

為了遏制公平與公正待遇適用擴大化帶來的不利影響，FTC對NAFTA第1105條進行了解釋。該解釋對第1105條第1款作了重點的說明：“締約他方投資者所享有的最低待遇標準，就是習慣國際法所提供的對外國人的最低待遇標準；‘公平與公正待遇及‘全面的保護與安全的概念不要求給予習慣國際法關于外國人最低待遇標準之外的待遇；違反 NAFTA 的其他條款或其他獨立國際協定的規定，并不構成違反NAFTA第1105條第1款規定。”也就是說，締約方認為第1105條的國際法是指“國際習慣法”。其二，“公平與公正待遇”及“前面保護和安全”的概念不要求給予習慣國際法關于外國人最低待遇標準以外的待遇。其三，關于違反NAFTA的另一規定或獨立的國際協定的裁定不確定那也就不違反了第1105（1）條的規定。[9]FTC這一解釋回應了先前仲裁庭對公平公正待遇擴大解釋而出現的爭議，總體來說，解釋只在進一步明確且限制包括國際習慣法在內的第1105條的適用范圍。

既然應當將公平公正待遇限定在國際習慣法中，那么公平公正待遇就應當符合國際習慣法的主客觀要件。根據《國際法院規約》，對38條規定：國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。美國與其他NAFTA締約國均認為，習慣國際法的最低標準應根據1926年NEER案適用的標準予以解釋。在Neer訴墨西哥案中，仲裁庭認為，“政府行為的妥當性應當以國際標準為考量。一國政府有關外國人待遇的行為要構成國際不法行為，應達到暴行、惡意、故意漠視其職責的程度，或者政府不作為的程度遠低于國際標準，以至于每一個明白事理和不偏不倚的人都能夠很容易的覺察出政府的失職”。這一案件樹立的標準在此后的仲裁案中被不斷地引用，并被稱為“Neer標準”。[10]

但是Neer案的標準不是一成不變的，習慣國際法的內容是隨著時代而發展的，而公平與公正待遇標準也隨之演化。在Mondev訴美國案[11]中，仲裁庭認為，關于FTC解釋中“習慣國際法”范圍的問題。Neer案中確立的標準在相當長的一段時間內成為了仲裁參照的典范，有這樣一段經典的表述：“應當根據國際標準衡量政府行為是否適當……政府對外國人的待遇應當達到暴行、惡意或故意漠視才能構成國際違法行為，或者任何一個公正的理性人都能毫不遲疑的認定政府的行為遠未達到國際標準。” 而Mondev案距當時已經有70多年了，當時對外國投資者缺乏很多實體上和程序上對個人權利的保護，與現在相比是相當落后的，因此把對外國投資者的“公平與公正待遇”、“全面的安全和保護”凍結在Neer案當時是不明智的，仲裁庭認為國際最低待遇標準是隨著時代的發展而發展的，應當從現在的國際法普通淵源中去尋找習慣國際法的含義。此外，在該案中仲裁庭還對正當程序進行了審查，裁定并沒有違反正當程序，從而沒有違反公平與公正待遇標準。在司法程序救濟方面，NAFTA給予了外國投資者選擇救濟的方式，或者求助于當地司法機關，或者提出國際仲裁，二者之并不互為前提或沖突。只有在當地法院拒絕裁判，進行不適當的拖延等其他情況時才能構成拒絕司法。因此并不存在違反公平與公正待遇的行為。

在Methanex訴美國案中，仲裁庭推翻了S.D Myers訴加拿大案，認為不能認為違反了國民待遇標準就認定其必然違法了公平與公正待遇。該案還確認了兩項事實：非歧視待遇不是公平與公正待遇所要評判的事項：公平與公正待遇應當限定在習慣國際法所提供的對外國人的最低待遇。

由此可見，FTC解釋出臺后，仲裁庭的關于公平與公正待遇的適用標準趨向于統一。經過一系列的案件，仲裁庭的處理方式更加得謹慎，嚴格將待遇的內容同國民待遇、非歧視待遇、善意原則等內容區分開來，限定了公平與公正待遇標準的涵蓋范圍。在NAFTA語境下，仲裁庭肯定了NAFTA自由貿易委員會對NAFTA第1105條之解釋， 指出公平與公正待遇不可獨立適用，其解釋應依照習慣國際法之國際最低待遇作出，將公平與公正待遇同習慣國際法等同。NAFTA條文和NAFTA自由貿易委員會約束力解釋的特殊性，使得NAFTA下公平與公正待遇的實踐不具有通常國際仲裁中的先例作用，雖然NAFTA仲裁庭依據解釋做出了一些裁決，也并不能依據該判決就認定NAFTA的立場就是合理的。進一步而言，NFATA制度下的公平公正待遇實踐不應影響其他國際雙邊投資協定的仲裁實踐。除非雙邊投資協定中明確將公平公正待遇與國際最低待遇劃上等號， 否則仲裁庭不得將公平公正待遇與國際最低待遇等同，但是我們還是能夠從其實踐中獲得一些借鑒。

二、NAFTA關于公平公正待遇的仲裁實踐對中國的啟示

關于公平公正待遇標準的論爭，在大量條約仲裁實踐語境下得以迅速擴散，NAFTA實踐只是一方面，此外國際投資爭端解決中心也有不少案例涉及公平公正待遇問題。明確地法律規定具有極為重要的現實意義，一個模糊抽象的規定將國家的權利義務、投資者的相關訴求不合理地寄托在仲裁庭的解釋中，可能導致的仲裁庭的自由裁量權的濫用。僅僅依靠各個仲裁庭的裁決形成的判例形式確定公平與公正待遇的標準的內容是完全不可取的。通過NAFTA的實踐可以看出，公平與公正待遇作為美國維護本國投資者，限制墨西哥政府提出，當實踐出現問題，難以達到美國的預期時，甚至損害其自身利益時。美國再次啟動NAFTA解釋將公平與公正進行限制，在一系列的實踐中，充分體現美國作為大國在國際投資條約的大國話語權。[12]

（一）中國雙邊條約文本中公平公正待遇的現狀

隨著中國對外開放不斷擴大，中國經濟實力的不斷增強，中國已經成為了資本輸入與輸出的雙向大國，在對外投資的過程中，如何運用公平公正待遇標準顯得尤為重要。作為資本輸出國，中國與東道國簽訂的雙邊投資協定要盡量維護本國投資者的利益；作為資本輸出國，中國通過協定明確公平公正待遇的適用標準，避免不必要的訴累和對本國主權的破壞。

中國早期簽訂的百余個投資協定中，對于公平公正待遇標準之規定大多較為簡明、概括，一般直接表述為“給予外資公平公正的待遇”而拒絕將其與國際法相關聯。這一規定主要是擔心西方國家會利用與國際法掛鉤將該待遇解釋成一項抽象的、概括性的“國際最低待遇標準”，并希望日后一旦發生爭端，可援用東道國國內法來解釋公平公正待遇原則。[13]但是根據上述NAFTA的案例實踐，無論是擴大解釋，還是限制解釋，仲裁庭很少通過國內法去解釋公平公正待遇。而且，不附加任何條件的適用公平與公正待遇對主權國家造成的傷害遠甚于與國際法相關聯。也許是意識到之前訂立條款的不合理，開始將國際法與公平公正待遇相聯系。

中國對外簽訂的雙邊投資條約均只對公平與公正待遇作了很簡單的規定，往往只有簡短的規定提到公平與公正待遇，卻沒有關于該原則的具體適用細則，而且與多數國家簽訂的雙邊投資條約一樣，中國亦未能在協定中對公平與公正待遇做出進一步解釋，鑒于該條款的條約實踐和仲裁實踐都存在較大差異，學界對該待遇標準亦未達成共識，這會使公平與公正待遇標準在我國雙邊投資條約領域中應用的產生隱憂。

（二）中國對于公平與公正待遇標準的完善

中國在以后的國際投資實踐中，可以借鑒NAFTA的實踐經驗對公平與公正待遇進行完善，立足國情權衡利弊循序漸進的展開。具體可以考慮如下幾個方面：

首先，必須將公平與公正待遇同習慣國際法相聯系，[14]但不可將公平與公正待遇等同于抽象的、概括性的“國際最低待遇”，而應當在認定其具體內容須經習慣國際法構成要件的檢驗，從而防止仲裁庭對公平與公正待遇的濫用。

其次，可以借鑒FTC解釋中的規定，違反投資協定其他條款的義務，并不構成的對公平與公正待遇的違反，從而限制公平與公正待遇的適用范圍。

再次，可以在具體內容上進行一些限制，可以規定一些具體的違反公平與公正待遇的情形。根據一些西方學者歸納出了仲裁庭認定東道國違反公平與公正待遇的種情形。這些情形包括：違反正當程序、實行專斷的和歧視性措施、損害外國投資者合法期待、缺乏透明度、未提供穩定的和可預見的法律和商務框架、采取強制和侵擾行為、以不適當之目的行使權力、東道國政府部門越權行事、未盡適當審慎之義務、不當得利、非善意。這些學者均認為，他們所做的只是對已有國際仲裁實踐的總結，隨著新的國際仲裁裁決的不斷出現，公正與公平待遇可能還會增添新的內容。[15]其中NAFTA實踐對正當性原則、透明度義務、保護投資者合法預期、善意均有所涉及。我國在未來的實踐中不妨在投資協定中規定程序性事項以限定公平與公正待遇的標準，可以根據實踐，包括但不限于上述已經提到的情形。

最后，明確公平與公正標準的適用范圍。明確公平與公正待遇標準的對象范圍。目前，我國主流的做法是用“投資和與投資有關的活動”的措辭來確定公平與公正待遇標準的適用范圍，但這種表述過于籠統。可以嘗試將其范圍具體到類似投資者對投資的管理、維持、使用、享有或處置等諸多事項上，或者也可以采用反面排除的辦法把投資者的某些行為排除在受保護的投資活動之外。

三、結論

我們不能否認公平與公正待遇在國際投資條約中的重要性，它是調節投資者與東道國之間關系的重要準則。為防止其被濫用，應當將其范圍限定在正當性原則、透明度、保護投資者合法預期等程序性方面，通過協商，明確其適用標準，發揮其最大效益。

參考文獻：

[1]有學者曾對500多個雙邊投資條約進行統計，結果表明，約90%規定了公平與公正待遇。

[2]劉筍.雙邊投資條約中的絕對待遇標準評析[J].武漢大學學報（社會科學版），2003（3）.

[3]余勁松.外資的公平與公正待遇問題研究一由NAFTA實踐產生的幾點思考[J].法商研究，2005（6）.

[4]徐崇利.公平與公正待遇標準：國際投資法中的“帝王條款”[J].現代法學，2008（9）.

[5]楊基月.公平與公正待遇適用研究[J].學術探索，2014（4）。

[6]余勁松，等.國際投資法[M] 第232頁.北京：法律出版社，2014.

[7]See S.D. Myers， INC. v Canada ， www.naftaclaims.com.

[8]See Pope & Talbot， Inc. v. The Government of Canada， ，www.naftaclaims.com.

[9]余勁松，等.國際投資法[M]第234頁.北京：法律出版社，2014.

[10]U.S.A. （L.F. Neer） v. United Mexican States， General Claim Commission， Award Issued on 15 October 1926.

[11]See NAFTA， Mondev International Ltd. v. the United States of America Final Award， October 11，2002.

[12] 陳輝萍，《論公平正義作為國際投資條約的價值取向》[J].國際經濟法學刊，2013（4）.

[13]姚梅鎮.國際投資法[M]第335頁.武漢：武漢大學出版社，1984.

[14]劉筍.論投資條約中的國際最低待遇標準[J].法商研究，2011（6）：100-107.

[15]徐崇利.公平與公正待遇：真義之解讀[J].法商研究.2010（3）.

作者簡介：

張曉東，男，中央財經大學，研三，法學院，碩士研究生，研究方向：國際法專業。