論無過錯違約責任

張苗

（611731 成都外國語學校高2017屆5班 四川 成都）

摘 要：無論是大陸法系，還是英美法系，都沒有等同中文“違約責任”的概念。違約責任是中國民法學者和民事法律獨創的概念，原《經濟合同法》稱之為“違反經濟合同的責任”，《合同法》則直稱之為“違約責任”。按照通常的看法，違約責任是指當事人不履行合同債務時，依法產生的民事法律責任。對于民事責任的歸責，人們一般對侵權行為的民事責任相對較多，而對違約責任則相對不足。隨著《合同法》的頒布和實施，人們的目光愈來愈多地關注違約責任的歸責問題。在我國傳統的合同立法中，違約責任的歸責體系為過錯責任原則，例外規定數種無過錯責任的情形①。《合同法》將違約責任的歸責原則確定為嚴格責任原則②。人們對過錯責任原則下的違約責任了解較多，而對無過錯違約責任了解相對不足，因而本文試就《合同法》中嚴格責任下的無過錯違約責任進行探討。

關鍵詞：違約責任；歸責事由

一、兩個概念的辨析：嚴格責任與無過錯責任

嚴格責任（Strict liability）是英美法中特有的概念，在大陸法系無內涵與之一致的術語。然而許多大陸法系的民法學者和著作總是試圖用大陸法系的思維方式來研究它，因而總是自覺或不自覺地用大陸法系的術語來指稱它。于是出現嚴格責任即無過錯責任（no—fault liability）③或嚴格責任天即過錯推定（inferred-faulty liability）④種種觀點，眾說不一，理論上比較混亂。事實上，以上觀點均有其合理性，但均失去片面。因而實有正本清源的必要。

嚴格責任最初產生于英國的侵權行為法領域，英國上議院于1868年通過“賴蘭茲訴弗來徹案”（Ryland V Fletcuer）首次確立了嚴格責任原則。以后嚴格責任隨著工農業生產和交通事故以及產品質量責任的發展而廣泛適用于侵權行為法和合同法內。它的基本含義，按照普通法學者的解釋，就是指當被告造成對原告的某種明顯的損害，在不具有免責條件（或條款）時應對此負責⑤。在合同法領域內，按照嚴格責任原則的要求，違約責任實質構成要件即違約行為與無免責條件或條款（通過合同目的的落空理論建立）之和，立法者要求每個交易主體在無免責原因時就應負責任。無過錯責任，是不以行為人的過錯為責任要件而依法律的特別規定承擔的民事責任。嚴格責任與大陸法系的無過錯責任有著明顯的區別。

首先，二者在合同法體系中的地位明顯不同。嚴格責任是英美合同法的唯一歸責原則，在英美合同法中，只有依嚴格責任原則應承擔責任和依挫敗（Frustration）理論即合同目的落空學說（具體表現為免責條件）不承擔責任兩種情況。而無過錯責任僅為大陸法系過錯責任原則的例外和補充，大陸法系國家違約責任在性質上包括過錯責任（包括過錯推定責任）和無過錯責任兩種情況。

其次，二者的免責條件不同，因而其外延相差甚遠。在英美法國家由于實行判例法，承認“法官造法”，這樣就使得嚴格責任原則的免責條件靈活多變，從總的看來，通過免責條件的變化，嚴格責任實質相當于大陸法系中的過錯推定責任和若干不特定的無過錯違約責任。而無過錯違約責任的免責條件相當嚴格，一般只能是對方當事人的故意和重大過失方可免責，因而無過錯責任相對確定。

最后，二者的功能不同。正如上文所言，嚴格責任實質相當于大陸法系的過錯推定責任和若干無過錯責任，因而嚴格責任原則從總的說來具有懲罰和教育功能，同時也具有彌補受害人的損失；而無過錯責任沒有懲罰、教育的功能，它只是彌補受害人的損失。

當然，嚴格責任與無過錯責任也是有聯系的，那就是在英美法中，嚴格責任原則實質包含了無過錯責任，除此之外，通過免責條件的變化，它還包括了過錯推定責任，由此可見，從表面上看，英美合同法歸責原則與大陸法系的歸責體系具有巨大的差別，但在實際運轉中，二者的效果是基本一致的。個人認為這些表面上的差異是由于歷史、思維方式和法律淵源的差異所致。

二、無過錯違約責任的歸責事由和基本形態

歸責就是確定責任承擔的活動過程。歸責事由要解決的就是在此過程中確定責任歸屬的核心原因。比如結果責任的歸責事由為損害結果，過錯責任的歸責事由為過錯等。在現代法上，基于合理分配不幸損害的需要而產生無過錯責任，“但‘無過錯本身不足以作為責任的依據”⑥，實行無過錯責任的情形的歸責事由都可能不同，難以用積極的法律原則予以說明，理論和立法只能就其消極特征稱之，因而企圖從邏輯上涇渭分明地對其基本形態作出分類實在難以做到，學者和法律僅能根據現實的需要對其進行列舉。史尚寬在論述債的不履行之歸責事由中指出無過錯違約責任之歸責有兩種：①債務人之代理人或使用人的故意和過失；②基于特殊原因（如轉質、轉租、特種業務及訂有負責之特約等）。我國《民法通則》第107條和新《合同法》第117條和第121條確立了嚴格責任原則下的無過錯違約責任。下面結合民法理論和我國民事立法對它進行剖析。

（一）不可抗力下的無過錯違約責任

在傳統民法中，不可抗力包含于事變，所謂事變就是指除合同當事人過錯外的，造成損害后果的事實（事件和行為）。事變包括不可抗力和通常事變（在日爾曼法體系中傾向于以意外事故稱之）。關于不可抗力的含義，民法理論素有三種學說。其一，客觀說，該說認為不可抗力存在與否，應當與當事人過錯完全分離，不可抗力有質和量的要素，第一必須是不屬于當事人的原因而發生事故，第二必須是超常發生的事故。其二，主觀說，以當事人的預見力和預防能力為標準，凡屬當事人盡最大努力仍不能防止其發生的，為不可抗力。其三，折衷說，認為應采用主客觀閉結的標準，凡基于外來原因而發生的，當事人以最大謹慎和最大努力仍不能防止的事件為不可抗力。現代民法以第三說為通說。我國民法亦采用此種學說。除不可抗力外的事變即為通常事變。由于各國情況不同，各國民法規定的不可抗力和通常事變的具體形態可能不同。但本文作者認為，從學理上講，不可抗力和通常事變的相同點在于它們均與當事人的過錯無關；區別在于前者為人絕對不可避免，更注重客觀上不可抗性，后者為相對不可避免，更注重主觀上不可預見性。

在過錯責任原則下，不可抗力作為免責條件不證自明，但是在法律作出特別規定的情形即使因不可抗力而違約，債務人亦不能免除責任，此時債務人責任在性質上為無過錯違約責任。不可抗力下的違約責任大多是為了公平合理地分配不幸損失或保護特殊行業的債權人利益。史尚寬先生曾經列舉了不可抗力下民事責任的諸多形態，就合同關系而言，主要有：①遲延后的不可抗力；②出版人接受作品后因不可抗力而遺失或毀壞；運輸之旅客和財產損害；③轉質、轉典后，質權人、典權人對標的物的責任。在我國現行法中，《民法通則》第107條、《合同法》第117條有概括的規定，具體體現這些規定的立法僅有《航空運輸管理條例》和《合同法》關于試用買賣等特種買賣的規定。將來制定的《物權法》在完善他物權立法中應對轉典、轉質的無過錯責任予以明確規定。

（二）通常事變下的無過錯違約責任

由于《合同法》對于違約責任的歸責原則界定為嚴格責任原則，在總則中僅規定不可抗力為唯一免責條件，在分則中僅規定在贈與合同、租賃合同等有名合同中可免除或減輕債務人在通常事變下的違約責任。因而按此種邏輯，在通常事變引發違約情形中，無名合同的債務人皆應負違約責任。在這些情形中，對于違約之事實無可歸責于債務人過錯之事由，因而債務人所承擔之違約責任在性質上皆為無過錯責任。此種立法，是否皆能實現民事正義，不無疑問。我們知道，由于英美國家的市場經濟較我國發達，合同一般表現為商事合同，商事合同一般為有償合同，此時債務人的注意義務要求較高，因而通常事變引發違約由債務人負違約責任比較合理；同時英美國家是判例法國家，法官享有較大自由裁量權，它可通過免責條件的變化來相機處理通常事變下的違約責任，從而實現民事正義。而我國市場經濟不發達，同時又不允許法官造法，法官的自由裁量權較小，除少數有名合同外，《合同法》要求債務人在其他合同中的通常事變引發的違約責任皆須承擔違約責任，可能在一些情形中對債務人要求過于苛刻，失去民事公平正義。因而，從此角度而言，《合同法》中的不可抗力應用擴充解釋，戰爭、政府行為等均應解釋為不可抗力。

一般說來，通常事變下的違約責任應限制于特定的行業和營業。如不為特定的行業或營業，則應按“誰享有權利，誰承擔風險”的原則，由權利人自行承擔。之所以如此，主要基于兩點思想：其一，特定行業之業主以此行業謀利為生，由于通常事變一般不會在某業主營業中經常發生，因而為一生之事業承擔偶而之風險是合理的；其二，作為特定的行業，在保險制度日益發達的現代，業主可通過保險來分散和轉移責任。

由于不同國家對不可抗力的范圍界定不同，因而通常事變亦隨之變化。學者歸納了如下幾種典型情況：①運輸業業主對旅客和貨物的責任；②旅店、飲食、浴堂業業主對客人攜帶物的責任；③倉儲保管業對保管物的責任；④郵政部門對郵件的責任。隨著社會的發展，這些特殊行業的范圍可能發生變化，但這些都需要法律明確規定。

如前文所言，通常事變常與第三人行為有關，但第三人范圍如何界定，第三人行為是否皆屬通常事變，學者素有爭議，《合同法》第121條亦規定了因第三人違約的責任處理，因而實有對其單獨探討之必要。

（三）第三人原因下的無過錯違約責任

所謂第三人就是指除合同當事人之外的民事主體。第三人原因引發的違約，此時第三人可能與當事人存在法律關系。因此，根據第三人是否與當事人有法律關系我們將第三人分為與債務人有法律關系的第三人和與債務人沒有法律關系的第三人。第一，與債務人無法律關系的第三人即純粹的第三人，第三人的過錯或無過錯行為（如緊急避險）均為通常事變。新《合同法》規定此種情形債務人亦須負責，如債務人非特定行業之業對其營業負責，法律未免過分苛刻。即使在英美合同中，法官亦可通過對價理論或合同目的落空理論擴張免責條件便當事人免責，而我國《合同法》作如此之規定是否為立法技術之疏忽，不無疑問。第二，與債務人有法律關系的第三人。這種法律關系形態多樣，如合同關系，親屬關系等，因法律關系不同，在具體處理上亦有不同。在我國較為典型的有：①履行輔助人，包括法定代理人和使用人（包括意定代理人）⑧。依個人看法，籠統地把代理人和使用人看作第三人乃是商品經濟不發達、極端個人主義觀念支配下的產物，在法人制度迅速發達的當代，代理人和使用人許多情形處于法人之機關地位，已為法人自身的一部分，此情形下的代理人或使用人之為即法人自己行為。除此之外的代理人方為第三人。由于他們的原因違約，債務人須首先承擔責任，再依委托或雇傭合同等進行追償。②上級機關，這是由歷史原因造成的。上級機關與可能存在行政法上的關系，基于歷史原因，我國經濟生活中上級機關違法干預合同自由的現象屢見不鮮，對它進行規范實有必要。③合同關系。實際上，在履行輔助人和債務人之間一般也有合同關系。但我們認為這是一種內部合同關系。這里指的合同關系是較內部合同關系疏遠但又與債務人、債權人合同關系密切的合同關系。如合同標的物須由第三人加工后債務人系。與債務人有法律關系的第三人與債務人的聯系緊密，為了更好地保護債權人的利益，因而不應視為通常事變。在此意義上，第三人引發的違約作為一種法律現象實有獨立的必要。

由第三人原因而導致債務人承擔的違約責任又叫他人責任或轉承責任。它的產生本質上是由合同相對性原理所決定的。按照嚴格的合同相對性原理，債權人無權對第三人主張權利，而只能向債務入主張，債務人承擔責任后再向第三人依法追償。當然這種權利讓與制度在特別法中可能被破除。如我國產品質量法規定消費者對于購買的不合格產品既可向銷售者，也可向生產者主張權利。他人責任的性質如何，各國法律素有爭議。①傳統大陸法系認為，他人責任原則上與無過錯責任無關，實質是一種權利讓與制度；②英美法系認為其為嚴格責任之一部分，由債務人承擔責任后自主決定是否向第三人追償；③也有學者認為其為無過錯責任。個人認為，撇開第三人，債務人承擔的責任為無過錯責任，而在債務人和第三人間實行嚴格責任或過錯責任，因而第三人責任實質具有過錯任和無過錯責任的雙重影響，是受過錯責任思想影響的無過錯違約責任。④其他原因下的無過錯違約責任，例如大陸法系及我國《合同法》承認的瑕疵擔保責任。隨著社會的發展，無過錯違約責任的范圍可能有所變化，但這些均需法律明文規定。

注釋：

①參見葉林著《違約責任及其比較研究》，中國人民大學出版社1997年版，第49頁。

②參見梁慧星主編《民商法論叢》第8卷，法律出版社1998年版，第1頁。

③參見崔遠著《合同法》，法律出版社1998年版，第198頁。

④參見王利明著《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第124頁。

⑤同上。

⑥參見王澤鑒著《民法學說與判例研究》第5冊，中國政法大學出版社1998年版，第218頁。

⑦參見史尚寬著《債法總論》，第335頁。

⑧參見韓世遠著《他人過錯與合同責任》一文，載于《法商研究》1999年第1期第36頁。