淺談公序良俗原則實踐中的運用

吳楠

（010020 內蒙古自治區未成年犯管教所 內蒙古 呼和浩特）

摘 要：在理論和實踐中，公序良俗原則司法適用的方法主要有類型化及價值補充法。在社會不斷發展與進步的今天，法律的缺陷越來越明顯，法律的滯后性特點導致法官在遇到很多新問題時不能單憑法律解決，當法律規則的硬性規定不能斷案時，恰當地運用法律原則反而能實現法律效果和社會效果的統一。本文通過對公序良俗這一法律原則在當今法律界的運用狀況分析，提出了一些建議和對策，以期促進法治發展。

關鍵詞：公序良俗；法律原則；道德

公序良俗，即公共秩序與善良風俗的簡稱。在德國民法中，與公序良俗相當的概念是善良風俗。在英美法中，與此類似的概念則是公共政策。我國現行法并未采納公序良俗的概念和表述，但《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權法》第七條關于社會公德、社會公共利益和社會經濟秩序的規定，通常被認為是承認了公序良俗原則。

一、公序良俗概述

公序良俗原則一方面是指民事主體在參與民事法律關系時，在不違背法律強制性規則的條件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的風俗習慣進行民事行為；另一方面，民事糾紛的仲裁者在法律規定不足或不違背強制性法律規范的條件下，可以運用公共秩序的一般要求與善良風俗習慣處理糾紛。根據公序良俗原則，民事法律制度對民事主體權利行使作出必須的法律限制性規定，加上公認的道德規范，形成了具有系統性的公序良俗。

二、公序良俗原則在實踐中的運用

在當今諸多司法實踐中，公序良俗漸漸成為一個重要的判案原則加以運用，法總是來源于社會發展又落后于社會發展，法律不是萬能的，它或多或少有些漏洞，法律不能解決實踐中所遇到的所有問題，所謂“徒法不足以行”。法律原則的運用相比于法律規則較靈活，它可以解決法律規則沒有明確規定的難題，公序良俗作為民法領域里的一個重要原則，現今被越來越多的法官重視與運用，并起到了良好的作用，實現了法律效果與社會效果的統一。

瀘州“二奶”案簡述：蔣某與黃某系夫妻關系。1990年7月，蔣某因繼承父母遺產取得一處房產。1995年，因城市建設，該房被拆遷，拆遷單位補償了另一套房子給蔣某，并以蔣某個人名義辦理了房屋產權登記手續。1996年，黃某與張學英相識，便一直在外租房公開非法同居生活，2000年9月，黃某與蔣某將該房產以8萬元的價格出售。2001年初，黃某因患肝癌病晚期住院治療，黃某于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣房所獲款的一半計4萬元及自己所用的手機一部，總計6萬元的財產贈與“朋友”張學英所有，并經過公證。2001年4月22日，黃某因病去世，張學英為爭遺產把被告蔣某告上了法庭。二審法院判決遺贈行為無效，張學英的主張法院不予支持。

這個案件的判決頗受爭議，爭議的焦點主要是死者黃某身前的遺贈行為是否有效，法院判決無效的依據是該協議違背《民法通則》第七條的規定：內容違法的遺贈是無效的。但是很多人認為法院判決有誤，黃某作為一個完全民事行為能力人，其遺贈又是自己的真實意思表示，應該屬于有效的法律行為。

筆者認為，法院的判決完全正確，這是公序良俗原則在實踐中的合理運用。死者黃某與原告張學英長期非法同居，其行為違反了我國社會的道德標準，也違背了婚姻法關于禁止有配偶者與他人同居的法律規定，夫妻之間應該互相忠實，互相尊重。該遺贈的利益屬于原告基于與死者非法關系所獲得的非正當利益，其內容是違法的，《民法通則》規定：內容違反法律的民事行為無效。所以黃某的遺贈行為當然無效，自始無效。

三、公序良俗是一種道德

法律與道德在內容上存在著聯系，近代以前，法律與道德高度重合，近現代法傾向于最低限度的道德法律化，逐步明確法律與道德的界限。但現實生活中和司法實踐中，有的行為看似違法卻歸道德規范調整，有的行為看似符合道義卻違反法律。法律與道德總是存在著千絲萬縷的聯系，瀘州“二奶”案的判例讓很多人持反對態度的原因之一就是死者的同居行為雖然違背道義，但因此而做出的遺贈行為還不至于違法，是兩個層面的問題。其實不然，法律是最低限度的道德，當行為已經違背最低限度的道德規范時即已觸犯了法律，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，在此案例中法官依據《民法通則》第七條關于公訴良俗的明文規定來判決，是完全合理和合法的。當道德已經上升為法律，人們能做的就只有服從，不能違抗。

四、公序良俗是一種法律原則

成文法的滯后性決定了法官斷案的拘束性，法官們寧愿選擇運用成文法明文規定的符合常理的規則進行判決，也不會鋌而走險運用沒被用過的原則進行判決，而得出的結論恰恰甚至與規則相反。

公序良俗是民法領域的重要法律原則。法律原則是法律規范的組成部分，法律規范包括法律原則和法律規則。那么，法律原則和法律規則有什么區別和聯系，法官斷案怎樣才能更好運用它們，使之更好的結合呢？二者的區別在于法律規則是以“全有”或“全無”的方式出現在案件審理中，而法律原則的運用比較靈活，可以有也可以沒有，有的時候兩個相反地法律原則也可以出現在同一案件審理中；法律規則的規定明確具體，它明確規定了假定條件、行為模式和法律后果，行為人一旦違背就要承擔責任，而法律原則的規定比較籠統和模糊，法官可以自由裁量，原則相比于規則更能給與法官自由裁量的空間，而法官因此而承受的壓力也相對較大。法律原則的適用一般來說比較嚴格：只有窮盡法律規則，方可適用法律原則；如無更強理由，不得徑行適用法律原則；除非為了實現個案正義，否則不可以舍棄法律規則而適用法律原則。瀘州“二奶”案的法官其實就是為了實現個案的正義而適用法律原則的，況且《民法通則》是《繼承法》上位法，上位法優先于下位法，這也是法官的“更強理由”。法律是服務于社會的，它總是來源于社會物質生活，所以法官在斷案應更多的考慮到法律所帶來的社會效果，而不是僅僅以法論法，以法用法。

參考文獻：

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[2]齊恩平，肖玉超.遺贈中公序良俗原則判斷標準之新探[J].天津法學，2012，28（1）：20-28.