預約合同效力之探析

（519060 澳門科技大學 廣東 珠海）

一、問題的提出

隨著市場經濟的程度不斷加深，交易主體之間的依賴性和分工度不斷提升，交易的種類和內容也變得越來越復雜和豐富。因此，交易機會稍縱即逝的特點表現得愈發明顯。我國2012年最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條首次在制度層面上承認預約合同，但是并沒有具體的規定，關于預約合同的界定、法律效力以及救濟問題，學界也一直爭論不休。其中預約合同的法律效力問題，學界倍受爭論的是“必須磋商說”和“應當締約說”兩種觀點，但是由于其都在一定的弊端。因此，應當堅持哪種觀點？是否能真正符合我國當前的市場經濟秩序？抑或是否有更好的觀點？就值得我們探討。

二、對預約合同的理解

預約是指當事人約定為在將來一定期限內訂立合同而達成的允諾或協議①。預約合同制度起源于羅馬法上的要物契約制度，也即今天的實踐合同。羅馬法上的使用借貸、消費借貸和寄存契約都是無償契約，為保護出借方的利益，羅馬法規定這類契約的成立以物之交付為要件。但同時也容易造成出借方在物之交付前任意地撤銷契約，損害了相對方的信賴利益，造成交易不穩定等問題。在信用機制和擔保規則的逐步建立健全的基礎上，要物契約制度被認為已不適應市場經濟發展的需要，于是通過預約制度緩和要物性②。立法上最早明確規定預約合同的是1804年《法國民法典》，其第1589條對買賣關系中的預約合同進行了規定③，1900年《德國民法典》第610條規定了消費借貸預約的存在和效力④。之后的《日本民法典》同時規定了買賣和消費借貸的預約合同⑤。再往后，大陸法系民法典一般都在“債法總則”中規定了一般性的預約合同制度⑥。

預約合同制度的產生意味著其具有一定的價值和功能。筆者認為訂立預約合同最重要的目的就是鎖定交易機會，實踐中合同的締結是一個漫長的過程，在談判的過程中還要防范風險，一旦進入合同的締約過程，當事人雙方對同時存在的其他交易機會的選擇能力就大為降低，因此人們需要一種新的臺同上的安排解決現實中的需要，預約制度就應運而生了。此外，預約合同制度的產生可以彌補合同制度的不足，克服締約過失責任的缺陷。

三、預約合同的效力問題

1.學界爭論的觀點

目前學界經常討論的有三種觀點，即必須磋商說、應當締約說和內容決定說。必須磋商說要求當事人必須就本約的締結進行善意磋商，最終是否締結了本約合同則在所不問。但是這種觀點在買方市場條件下側重保護買方利益，那么對于賣方的利益保護就明顯與對買方的保護不平衡。其次，磋商是否能夠成為一種義務，誠信、善意的磋商標準應該如何認定？而且，可能存在情勢的變化，如果合同一方當事人沒有締約的意愿，那么預約合同簽訂后的磋商只能流于形式。

應當締約說指簽訂了預約合同的雙方當事人必須在將來某一時點完成本約合同的簽訂，否則就要承擔預約的違約責任。但是該說要發揮作用必須依賴于預約合同條款的詳細程度，如果預約條款越接近于本約，則當事人順利締結本約的可能性就越大，如果預約條款不夠詳細，甚至缺乏本約的主要條款，那么當事人為了達成本約就還要進行磋商，如果最終磋商不成，且任何一方均無過錯，則仍然采締約效力實際上是有違當事人雙方的共同意愿的。即使預約條款足夠詳盡，在預約訂立后到本約簽訂前仍然有一段時間距離。如果在這段時間里締結合同的某些條件發生了變化，仍然要求當事人按照預約的約定訂立合同，就可能造成新的不公平。

內容決定說認為，應當區分預約合同內容的確定程度來確定預約合同的效力。如韓強認為，如果預約不包含本約的主要條款，表明當事人對本約的主要內容還未形成明確的共識，此時采取“必須磋商說”比較合理；如果預約合同中已經就本約的主要條款達成一致，則應采取“應當締約說”，至于主要條款的界定標準，就是足以使合同成立的條款，如買賣合同的標的和數量。除此之外，劉承韙提出將預約合同分為簡單預約、典型預約和完整預約三個層次，從而賦予不同的法律效力。然而，究竟如何才算是具備了本約的主要或必要條款，如何算是內容非常簡略？這仍然是難以區分的。

2.對于預約合同效力的設想

預約合同的標的是未來某個時間點簽訂本約的行為。之所以訂立預約合同，是為了固定交易機會，保障的是一種信賴利益。司法實踐中出現糾紛的本質原因是訂立合同時到簽訂本約的過程中之間存在著時間差，在這個時間差里可能會發生一些主觀或客觀上的因素，導致當事人之間的意思表示發生偏差，因而引起糾紛。

賦予當事人以約定預約合同法律效力的權利，但當事人可以約定什么類型的法律效力，筆者認為學界探討的必須磋商說和應當締約說值得借鑒，也即當事人可以自行約定預約合同產生的是對本約進行誠信磋商的義務或是締結本約的義務。買賣雙方在訂立預約合同時必然是對于未來簽訂本約的合意，如果在訂立預約合同時雙方約定了屬于磋商或締約效力，則當事人可以或應當預見未來能否簽訂本約的風險，屬于正常的商業風險，應按照約定履行義務。這種主張在很大程度上遵循了合同自由原則，尊重當事人的意思表示自由。

注釋：

①王利明.《預約合同若干問題研究——我國司法解釋相關規定述評》，《法商研究》，2014年第1期.

②張艷玲，白幫武.《預約合同相關問題探討》，《山東社會科學》，2005年第2期.

③《法國民法典》1589條：“雙方當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣預約即轉化為買賣。”

④《德國民法典》第610條：“合同另一方的財產狀況明顯受損害而危及返還請求權的，在發生疑問時，約定貸款的人可以撤回其約定。”

⑤《日本民法典》第556條規定.“買賣一方的預約，自相對人表示出完成買賣的意思時起，發生其效力。”

⑥張艷玲，白幫武.《預約合同相關問題探討》，《山東社會科學》，2005年第2期.

參考文獻：

[1]王利明.《預約合同若干問題研究——我國司法解釋相關規定述評》，《法商研究》，2014年第1期.

[2]張艷玲，白幫武：《預約合同相關問題探討》，《山東社會科學》，2005年第2期.

[3]黃立.《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版.

[4]陸青.“《買賣合同司法解釋》第2條評析”，載《法學家》2013年第3期.

[5]劉承韙.《預約合同層次論》，《法學論壇》2013年第6期.

[6]韓強：《論預約的效力與形態》，《華東政法學院學報》，2003年第1期.

作者簡介：

陳哲鎧（1992.7～），性別；男，民族；漢族，籍貫；廣東，職位：學生，學歷：碩士研究生，研究方向；民商法。