預(yù)約合同效力之探析

（519060 澳門科技大學(xué) 廣東 珠海）

一、問(wèn)題的提出

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的程度不斷加深，交易主體之間的依賴性和分工度不斷提升，交易的種類和內(nèi)容也變得越來(lái)越復(fù)雜和豐富。因此，交易機(jī)會(huì)稍縱即逝的特點(diǎn)表現(xiàn)得愈發(fā)明顯。我國(guó)2012年最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第2條首次在制度層面上承認(rèn)預(yù)約合同，但是并沒有具體的規(guī)定，關(guān)于預(yù)約合同的界定、法律效力以及救濟(jì)問(wèn)題，學(xué)界也一直爭(zhēng)論不休。其中預(yù)約合同的法律效力問(wèn)題，學(xué)界倍受爭(zhēng)論的是“必須磋商說(shuō)”和“應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)”兩種觀點(diǎn)，但是由于其都在一定的弊端。因此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持哪種觀點(diǎn)？是否能真正符合我國(guó)當(dāng)前的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序？抑或是否有更好的觀點(diǎn)？就值得我們探討。

二、對(duì)預(yù)約合同的理解

預(yù)約是指當(dāng)事人約定為在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立合同而達(dá)成的允諾或協(xié)議①。預(yù)約合同制度起源于羅馬法上的要物契約制度，也即今天的實(shí)踐合同。羅馬法上的使用借貸、消費(fèi)借貸和寄存契約都是無(wú)償契約，為保護(hù)出借方的利益，羅馬法規(guī)定這類契約的成立以物之交付為要件。但同時(shí)也容易造成出借方在物之交付前任意地撤銷契約，損害了相對(duì)方的信賴?yán)妫斐山灰撞环€(wěn)定等問(wèn)題。在信用機(jī)制和擔(dān)保規(guī)則的逐步建立健全的基礎(chǔ)上，要物契約制度被認(rèn)為已不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，于是通過(guò)預(yù)約制度緩和要物性②。立法上最早明確規(guī)定預(yù)約合同的是1804年《法國(guó)民法典》，其第1589條對(duì)買賣關(guān)系中的預(yù)約合同進(jìn)行了規(guī)定③，1900年《德國(guó)民法典》第610條規(guī)定了消費(fèi)借貸預(yù)約的存在和效力④。之后的《日本民法典》同時(shí)規(guī)定了買賣和消費(fèi)借貸的預(yù)約合同⑤。再往后，大陸法系民法典一般都在“債法總則”中規(guī)定了一般性的預(yù)約合同制度⑥。

預(yù)約合同制度的產(chǎn)生意味著其具有一定的價(jià)值和功能。筆者認(rèn)為訂立預(yù)約合同最重要的目的就是鎖定交易機(jī)會(huì)，實(shí)踐中合同的締結(jié)是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，在談判的過(guò)程中還要防范風(fēng)險(xiǎn)，一旦進(jìn)入合同的締約過(guò)程，當(dāng)事人雙方對(duì)同時(shí)存在的其他交易機(jī)會(huì)的選擇能力就大為降低，因此人們需要一種新的臺(tái)同上的安排解決現(xiàn)實(shí)中的需要，預(yù)約制度就應(yīng)運(yùn)而生了。此外，預(yù)約合同制度的產(chǎn)生可以彌補(bǔ)合同制度的不足，克服締約過(guò)失責(zé)任的缺陷。

三、預(yù)約合同的效力問(wèn)題

1.學(xué)界爭(zhēng)論的觀點(diǎn)

目前學(xué)界經(jīng)常討論的有三種觀點(diǎn)，即必須磋商說(shuō)、應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)和內(nèi)容決定說(shuō)。必須磋商說(shuō)要求當(dāng)事人必須就本約的締結(jié)進(jìn)行善意磋商，最終是否締結(jié)了本約合同則在所不問(wèn)。但是這種觀點(diǎn)在買方市場(chǎng)條件下側(cè)重保護(hù)買方利益，那么對(duì)于賣方的利益保護(hù)就明顯與對(duì)買方的保護(hù)不平衡。其次，磋商是否能夠成為一種義務(wù)，誠(chéng)信、善意的磋商標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該如何認(rèn)定？而且，可能存在情勢(shì)的變化，如果合同一方當(dāng)事人沒有締約的意愿，那么預(yù)約合同簽訂后的磋商只能流于形式。

應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)指簽訂了預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人必須在將來(lái)某一時(shí)點(diǎn)完成本約合同的簽訂，否則就要承擔(dān)預(yù)約的違約責(zé)任。但是該說(shuō)要發(fā)揮作用必須依賴于預(yù)約合同條款的詳細(xì)程度，如果預(yù)約條款越接近于本約，則當(dāng)事人順利締結(jié)本約的可能性就越大，如果預(yù)約條款不夠詳細(xì)，甚至缺乏本約的主要條款，那么當(dāng)事人為了達(dá)成本約就還要進(jìn)行磋商，如果最終磋商不成，且任何一方均無(wú)過(guò)錯(cuò)，則仍然采締約效力實(shí)際上是有違當(dāng)事人雙方的共同意愿的。即使預(yù)約條款足夠詳盡，在預(yù)約訂立后到本約簽訂前仍然有一段時(shí)間距離。如果在這段時(shí)間里締結(jié)合同的某些條件發(fā)生了變化，仍然要求當(dāng)事人按照預(yù)約的約定訂立合同，就可能造成新的不公平。

內(nèi)容決定說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分預(yù)約合同內(nèi)容的確定程度來(lái)確定預(yù)約合同的效力。如韓強(qiáng)認(rèn)為，如果預(yù)約不包含本約的主要條款，表明當(dāng)事人對(duì)本約的主要內(nèi)容還未形成明確的共識(shí)，此時(shí)采取“必須磋商說(shuō)”比較合理；如果預(yù)約合同中已經(jīng)就本約的主要條款達(dá)成一致，則應(yīng)采取“應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)”，至于主要條款的界定標(biāo)準(zhǔn)，就是足以使合同成立的條款，如買賣合同的標(biāo)的和數(shù)量。除此之外，劉承韙提出將預(yù)約合同分為簡(jiǎn)單預(yù)約、典型預(yù)約和完整預(yù)約三個(gè)層次，從而賦予不同的法律效力。然而，究竟如何才算是具備了本約的主要或必要條款，如何算是內(nèi)容非常簡(jiǎn)略？這仍然是難以區(qū)分的。

2.對(duì)于預(yù)約合同效力的設(shè)想

預(yù)約合同的標(biāo)的是未來(lái)某個(gè)時(shí)間點(diǎn)簽訂本約的行為。之所以訂立預(yù)約合同，是為了固定交易機(jī)會(huì)，保障的是一種信賴?yán)妗Ｋ痉▽?shí)踐中出現(xiàn)糾紛的本質(zhì)原因是訂立合同時(shí)到簽訂本約的過(guò)程中之間存在著時(shí)間差，在這個(gè)時(shí)間差里可能會(huì)發(fā)生一些主觀或客觀上的因素，導(dǎo)致當(dāng)事人之間的意思表示發(fā)生偏差，因而引起糾紛。

賦予當(dāng)事人以約定預(yù)約合同法律效力的權(quán)利，但當(dāng)事人可以約定什么類型的法律效力，筆者認(rèn)為學(xué)界探討的必須磋商說(shuō)和應(yīng)當(dāng)締約說(shuō)值得借鑒，也即當(dāng)事人可以自行約定預(yù)約合同產(chǎn)生的是對(duì)本約進(jìn)行誠(chéng)信磋商的義務(wù)或是締結(jié)本約的義務(wù)。買賣雙方在訂立預(yù)約合同時(shí)必然是對(duì)于未來(lái)簽訂本約的合意，如果在訂立預(yù)約合同時(shí)雙方約定了屬于磋商或締約效力，則當(dāng)事人可以或應(yīng)當(dāng)預(yù)見未來(lái)能否簽訂本約的風(fēng)險(xiǎn)，屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)按照約定履行義務(wù)。這種主張?jiān)诤艽蟪潭壬献裱撕贤杂稍瓌t，尊重當(dāng)事人的意思表示自由。

注釋：

①王利明.《預(yù)約合同若干問(wèn)題研究——我國(guó)司法解釋相關(guān)規(guī)定述評(píng)》，《法商研究》，2014年第1期.

②張艷玲，白幫武.《預(yù)約合同相關(guān)問(wèn)題探討》，《山東社會(huì)科學(xué)》，2005年第2期.

③《法國(guó)民法典》1589條：“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，買賣預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣。”

④《德國(guó)民法典》第610條：“合同另一方的財(cái)產(chǎn)狀況明顯受損害而危及返還請(qǐng)求權(quán)的，在發(fā)生疑問(wèn)時(shí)，約定貸款的人可以撤回其約定。”

⑤《日本民法典》第556條規(guī)定.“買賣一方的預(yù)約，自相對(duì)人表示出完成買賣的意思時(shí)起，發(fā)生其效力。”

⑥張艷玲，白幫武.《預(yù)約合同相關(guān)問(wèn)題探討》，《山東社會(huì)科學(xué)》，2005年第2期.

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明.《預(yù)約合同若干問(wèn)題研究——我國(guó)司法解釋相關(guān)規(guī)定述評(píng)》，《法商研究》，2014年第1期.

[2]張艷玲，白幫武：《預(yù)約合同相關(guān)問(wèn)題探討》，《山東社會(huì)科學(xué)》，2005年第2期.

[3]黃立.《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版.

[4]陸青.“《買賣合同司法解釋》第2條評(píng)析”，載《法學(xué)家》2013年第3期.

[5]劉承韙.《預(yù)約合同層次論》，《法學(xué)論壇》2013年第6期.

[6]韓強(qiáng)：《論預(yù)約的效力與形態(tài)》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2003年第1期.

作者簡(jiǎn)介：

陳哲鎧（1992.7～），性別；男，民族；漢族，籍貫；廣東，職位：學(xué)生，學(xué)歷：碩士研究生，研究方向；民商法。