論侵權(quán)責(zé)任法中的安全保障義務(wù)

陳奕帆+陳洪杰

（200234 上海師范大學(xué) 上海）

摘 要：隨著社會(huì)生活的發(fā)展，涉及到安全保障義務(wù)的侵權(quán)案件越來越多，如何在最大程度上保護(hù)受害人的利益，如何通過學(xué)理依據(jù)確立安全保障義務(wù)人的承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則，已經(jīng)成為當(dāng)今立法和實(shí)踐所關(guān)注的熱點(diǎn)。在侵權(quán)案件中，安全保障義務(wù)的具體構(gòu)成要件也是本文討論的對(duì)象。

關(guān)鍵詞：過錯(cuò)歸責(zé)原則；安全保障義務(wù)；第三人侵權(quán)

一、安全保障義務(wù)的學(xué)理依據(jù)

（一）獲利報(bào)償理論

獲利報(bào)償理論即誰享有利益誰就應(yīng)該承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致，那些因?yàn)槲ｋU(xiǎn)獲得利益的人便負(fù)有保障安全的義務(wù)。法國(guó)學(xué)者在此理論基礎(chǔ)上通過解釋民法典第1384條“對(duì)管理下的物體所致?lián)p害的責(zé)任”，提出了一種公平學(xué)說。該說認(rèn)為，一個(gè)對(duì)從他支配下的某物或某項(xiàng)活動(dòng)中獲得利益的人，應(yīng)當(dāng)對(duì)在這個(gè)過程中受害人所獲的損害負(fù)有責(zé)任，而原因是他從這項(xiàng)活動(dòng)中收益。這符合社會(huì)的公平觀念。①根據(jù)這一學(xué)說，安全保障義務(wù)人一般都以從該社會(huì)活動(dòng)中謀利為目的，不管這種收益是有形的還是無形的，是明示的還是默示的，按照收益與風(fēng)險(xiǎn)相一致的原則，從中獲得收益的人對(duì)于損害的發(fā)生應(yīng)當(dāng)有預(yù)見義務(wù)，且對(duì)于受害人安全有保障義務(wù)，因此，侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)是有經(jīng)濟(jì)學(xué)上依據(jù)的。

（二）危險(xiǎn)責(zé)任理論

危險(xiǎn)責(zé)任理論包括危險(xiǎn)控制與危險(xiǎn)分擔(dān)二個(gè)部分。以消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的關(guān)系為例：首先，相對(duì)于消費(fèi)者來說，經(jīng)營(yíng)者在服務(wù)設(shè)施、設(shè)備性能、管理服務(wù)以及法律法規(guī)方面，具有更加強(qiáng)大的力量和專業(yè)知識(shí)能力，他們比消費(fèi)者更能預(yù)見到可能發(fā)生的危險(xiǎn)或損害，從而采取措施控制損害后果。在屬于不作為責(zé)任原始形態(tài)的對(duì)他人侵權(quán)責(zé)任的領(lǐng)域內(nèi)，監(jiān)督者控制潛在危險(xiǎn)的義務(wù)通常來源于他對(duì)危險(xiǎn)的控制能力。②這就是危險(xiǎn)控制理論，即誰能夠控制、減少危險(xiǎn)，誰相應(yīng)地承擔(dān)受害人損害的責(zé)任。這種理論的好處時(shí)，它符合民法上的公平正義原則。原因在于當(dāng)消費(fèi)者通過支付進(jìn)行消費(fèi)時(shí)，此時(shí)連帶轉(zhuǎn)移的是將消費(fèi)帶來的責(zé)任和義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給提供者。危險(xiǎn)責(zé)任理論為侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)提供了理論依據(jù)，安全保障義務(wù)人此時(shí)就相當(dāng)于消費(fèi)的提供者。消費(fèi)者通過金錢消費(fèi)將風(fēng)險(xiǎn)與安全保障義務(wù)轉(zhuǎn)移了一部分給消費(fèi)提供者，因?yàn)樗麄兿鄬?duì)于一般人而言具有更加強(qiáng)大的控制能力與專業(yè)能力，在發(fā)生安全問題時(shí)知道如何更好地處置風(fēng)險(xiǎn)，這也符合經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“帕累托”最優(yōu)效應(yīng)。再加上對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序維護(hù)的需要，讓安全保障義務(wù)人對(duì)發(fā)生的危險(xiǎn)承擔(dān)一定的責(zé)任是有說服力的。

（三）節(jié)省社會(huì)總成本理論

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，如果一個(gè)損失可能發(fā)生，那么由誰避免該損失的發(fā)生的成本最低就由誰來承擔(dān)責(zé)任。安全保障義務(wù)人對(duì)于危險(xiǎn)源是最近的，也是最有控制能力的一方，課以行為人安全保障義務(wù)可以節(jié)約社會(huì)成本，同時(shí)，也可以督促安全保障義務(wù)人盡到審慎義務(wù)，從而從最大層面上減少風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，避免危險(xiǎn)的進(jìn)一步擴(kuò)大，這不僅節(jié)約了社會(huì)成本，而且更有效地防范了危險(xiǎn)的發(fā)生。舉個(gè)例子來講，游客去一個(gè)地方旅行，他如果事先知道這個(gè)地方的安全系數(shù)很高，就會(huì)減少為了保障安全所付出的成本，否則，很可能出于自身安全需要而增加安全設(shè)備從而提高社會(huì)成本。③

二、安全保障義務(wù)的歸責(zé)原則

（一）國(guó)外歸責(zé)原則的適用

1.大陸法系國(guó)家

在德國(guó)，違反交往安全義務(wù)的責(zé)任仍然屬于過錯(cuò)責(zé)任的范圍，只要義務(wù)人不存在過錯(cuò)，責(zé)任就不能成立。德國(guó)法上采用“替代責(zé)任”的說法，即只有在對(duì)他人行為具有控制職責(zé)的情況下，才可能對(duì)他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。在德國(guó)法上，一般歸責(zé)原則表述為《德國(guó)民法典》第823條第1款、第2款和第826條。④替代責(zé)任的類型被認(rèn)為是侵權(quán)法一般規(guī)則的緩和。這些一般規(guī)則的基本假定是每個(gè)人為自己的不法和過錯(cuò)行為對(duì)受保護(hù)的特定利益造成的損害或以特定方式造成的損害承擔(dān)責(zé)任。對(duì)他人的行為承擔(dān)責(zé)任只是一個(gè)例外，并且需要一個(gè)正當(dāng)理由。各種不同的替代責(zé)任都是基于非常統(tǒng)一的觀念即必須存在控制他人的職責(zé)。許多情形適用推定過錯(cuò)的概念，例如基于商業(yè)或者專業(yè)目的的動(dòng)物管理人⑤、基于任何目的依合同履行監(jiān)管職能的動(dòng)物占有人⑥、為防止構(gòu)筑物或建筑物倒塌的不動(dòng)產(chǎn)的現(xiàn)在的和以前的占有人等等⑦。在實(shí)際案例中，德國(guó)法院往往根據(jù)證據(jù)講侵權(quán)行為的過錯(cuò)和因果關(guān)系方面采取舉證責(zé)任倒置的方式，從而將過錯(cuò)責(zé)任嚴(yán)格化。⑧

2.英美法系國(guó)家

英美法系國(guó)家適用嚴(yán)格責(zé)任的原則。按照《元照英美法詞典》解釋，嚴(yán)格責(zé)任（strictliability）指“侵權(quán)法中關(guān)于責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)術(shù)語，指一種比沒有盡到合理注意義務(wù)而承擔(dān)一般嚴(yán)格責(zé)任更加嚴(yán)格的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)”，但又非絕對(duì)責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)由制定法規(guī)定，無論當(dāng)事人盡到怎樣的注意或采取任何的預(yù)防措施，只要損害發(fā)生，則其必然承擔(dān)責(zé)任，對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的抗辯非常有限，且不能以盡到合理的注意義務(wù)為抗辯事由。《美國(guó)侵權(quán)法重述》專門規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任，并將其作為與故意侵權(quán)和過失侵權(quán)相對(duì)應(yīng)的一類侵權(quán)責(zé)任。《美國(guó)侵權(quán)法重述》（第二次）第519條規(guī)定：對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的描述是：（1）從事異常危險(xiǎn)活動(dòng)的人，雖然盡最大的謹(jǐn)慎防止損害發(fā)生，但對(duì)他人人身、土地或動(dòng)產(chǎn)引起的損害應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；（2）嚴(yán)格責(zé)任只限于那種具有使活動(dòng)產(chǎn)生異常危險(xiǎn)的可能性的損害。

（二）國(guó)內(nèi)歸責(zé)原則之爭(zhēng)

目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于歸責(zé)原則的爭(zhēng)論一直沒有停止過，但是基本不傾向于采用無過錯(cuò)責(zé)任，而采用過錯(cuò)責(zé)任原則的體系。原因在于，首先“無過錯(cuò)責(zé)任原則是指在法律有特別規(guī)定的情況下，無過錯(cuò)的行為人也要承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則”⑨，因此，須有法律明確規(guī)定才可，不可隨意濫用；其次，從對(duì)過錯(cuò)的判斷來看，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條以“未盡到安全保障義務(wù)”作為前提，其實(shí)是違反安全保障義務(wù)本身就是一種過錯(cuò)。這說明受害人無須再從別的地方找其過錯(cuò)，這也大大減輕了受害人證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)，從社會(huì)利益分析的角度看，過于強(qiáng)調(diào)對(duì)受害人的救濟(jì)將增加不必要的社會(huì)成本，且不能滿足法律“合理性”的要求，而適用過錯(cuò)責(zé)任可以有效平衡二者的關(guān)系，有利于社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。但也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，如梁慧星教授認(rèn)為，應(yīng)該適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。在實(shí)踐中，安全保障義務(wù)人一般為經(jīng)營(yíng)者，其通過經(jīng)營(yíng)行為會(huì)給自己帶來經(jīng)濟(jì)利益，不以主觀上是否存在過錯(cuò)來判斷安全保障義務(wù)人是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，更有利于安全保障義務(wù)人對(duì)自己管轄領(lǐng)域內(nèi)的人和事進(jìn)行危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)預(yù)防與事故的救濟(jì)，有利于減少事故的發(fā)生和降低人身受害的風(fēng)險(xiǎn)。⑩

筆者認(rèn)為，應(yīng)統(tǒng)一適用廣義的嚴(yán)格責(zé)任原則。廣義的嚴(yán)格責(zé)任與狹義嚴(yán)格責(zé)任不同，狹義嚴(yán)格責(zé)任可以理解為無過錯(cuò)責(zé)任原則，而廣義嚴(yán)格責(zé)任原則涵蓋了過錯(cuò)推定責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則，并不以過錯(cuò)為歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，它的主要特征在于：歸責(zé)原則具有法定性而非過錯(cuò)性；證明責(zé)任分配具有特殊性，證明責(zé)任主要是由加害人一方承擔(dān)；一般不適用“正當(dāng)理由”的免責(zé)事由；實(shí)行責(zé)任分擔(dān)，允許通過保險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。

考察嚴(yán)格責(zé)任形成的歷史，可以發(fā)現(xiàn)，盡管查士丁尼《法學(xué)總論》中提到“拙劣無能也同樣算做有過錯(cuò)。”?但羅馬法并不存在嚴(yán)格責(zé)任概念。古代社會(huì)的嚴(yán)格責(zé)任原理主要有二個(gè)：一個(gè)是威懾手段；二是人的自然本性。損害權(quán)利就應(yīng)予以賠償?shù)臉闼氐览砼c自然法則觀念順理成章的結(jié)合。?現(xiàn)代社會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)格責(zé)任的理由有：（1）現(xiàn)代社會(huì)中危險(xiǎn)因素的增加，使得前述的危險(xiǎn)理論成為嚴(yán)格責(zé)任設(shè)定的主要理由。危險(xiǎn)控制理論主張誰能夠控制、減少危險(xiǎn)，誰相應(yīng)地承擔(dān)受害人損害的責(zé)任。這種理論的好處時(shí)，它符合民法上的公平正義原則。隨著侵權(quán)法在近代的發(fā)展，尤其是西方法學(xué)中危險(xiǎn)責(zé)任理論的成熟及被普遍接受，人們更加注重責(zé)任分配對(duì)受害者的保護(hù)帶來的影響效果，而這恰恰符合我國(guó)侵權(quán)法保護(hù)受侵害人的法律精神。危險(xiǎn)責(zé)任理論作為一種紐帶，合乎邏輯地把事故作為一種危險(xiǎn)看待，并把事故作為一種工業(yè)成本，在事故風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)上采取“形成危險(xiǎn)者應(yīng)付危險(xiǎn)責(zé)任”的責(zé)任格局；?（2）社會(huì)保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展，有利于嚴(yán)格責(zé)任的實(shí)行。嚴(yán)格責(zé)任所適用的安全保障義務(wù)，與保險(xiǎn)責(zé)任制度緊密相連；（3）嚴(yán)格責(zé)任設(shè)立的目的在于注重對(duì)受害人的保護(hù)和損失補(bǔ)救。嚴(yán)格責(zé)任對(duì)經(jīng)營(yíng)者施加了更為嚴(yán)厲的責(zé)任，而保險(xiǎn)責(zé)任為經(jīng)營(yíng)者分擔(dān)了部分責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任最大的不同在于，它并不通過懲罰過錯(cuò)行為來預(yù)防損害，而是用公平價(jià)值觀來分配責(zé)任，并在責(zé)任分配中盡可能提高效率。嚴(yán)格責(zé)任原則體現(xiàn)了侵權(quán)規(guī)則理論中的獲利報(bào)償理論，體現(xiàn)了侵權(quán)法價(jià)值觀的補(bǔ)償救濟(jì)功能；（4）從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的形成，深受法律經(jīng)濟(jì)分析學(xué)的影響，其符合前述節(jié)省社會(huì)總成本理論。影響之一，就是從成本分析中確定責(zé)任擔(dān)負(fù)者的效率。效率主要體現(xiàn)在二個(gè)方面：一是損害發(fā)生后，為及時(shí)救濟(jì)受害人而要求的效率；二是法律規(guī)則設(shè)定認(rèn)識(shí)過錯(cuò)或體現(xiàn)效率的方法。波斯納認(rèn)為，判斷一個(gè)法律規(guī)則的效率，其正確的態(tài)度是向?qū)砜础@種規(guī)則是否可以產(chǎn)生讓當(dāng)事人在將來有效率作為的激勵(lì)。?讓能以最低成本避免損失發(fā)生的人承擔(dān)損失，可以激勵(lì)當(dāng)事人或者類似的潛在當(dāng)事人采取措施預(yù)防將來損失的發(fā)生——從而能夠以最低的成本獲得同樣的收益，因而效率是最高的，事故的社會(huì)成本最小。?

我國(guó)理論界對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵存在多種表述。王利明教授稱：“所謂嚴(yán)格責(zé)任，就是指依據(jù)法律的特別規(guī)定，通過加重行為人舉證責(zé)任的方式，而使行為人承擔(dān)較一般過錯(cuò)責(zé)任更重的責(zé)任。”?張新寶教授認(rèn)為，“嚴(yán)格責(zé)任嚴(yán)格的程度不一樣，有的基本上沒有免責(zé)的機(jī)會(huì)，有的規(guī)定就寬松一些，還有更寬松的。”?因此，對(duì)嚴(yán)格責(zé)任概念需要有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。由于我國(guó)傳統(tǒng)侵權(quán)法理論中沒有“嚴(yán)格責(zé)任”概念，所以，要將嚴(yán)格責(zé)任原則作為侵權(quán)法中安全保障義務(wù)歸責(zé)原則必然會(huì)受到一些挑戰(zhàn)。因此，有必要對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)涵作進(jìn)一步的解釋，使其與侵權(quán)法上的一般原則過錯(cuò)原則相對(duì)應(yīng)，從而改變侵權(quán)法上安全保障義務(wù)歸責(zé)原則缺位的情況。

三、安全保障義務(wù)的構(gòu)成要件

（一）主體范圍

安全保障義務(wù)的主體范圍一般是特定的。安全保障義務(wù)人一般而言，是指在特定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者公共場(chǎng)所的組織者等主體，其對(duì)象一般是進(jìn)入特定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者公共場(chǎng)所的相對(duì)人，其關(guān)系是一種特定的法律關(guān)系，因而產(chǎn)生了特定的法律權(quán)利和法律義務(wù)，歸入侵權(quán)法上安全保障義務(wù)的調(diào)整范圍。

關(guān)于立法上的規(guī)定，我國(guó)通過《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條和《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第37條在立法上確立了安全保障義務(wù)，統(tǒng)一了法律適用。《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定：賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

《人身損害賠償司法解釋》第6條中安全保障義務(wù)的主體是為從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織；《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第37條則是將義務(wù)主體界定為賓館、商場(chǎng)、銀行、車站、娛樂場(chǎng)所等公共場(chǎng)所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者。相較司法解釋第6條，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第37條縮小了義務(wù)人的范圍。?針對(duì)公共場(chǎng)所，在線新華字典上有兩種解釋，第一種是公眾可以去的地方；第二種是對(duì)公眾開放的地方，如夜總會(huì)、飯店或旅館。具體地說，公共場(chǎng)所包括提供商業(yè)性質(zhì)服務(wù)的場(chǎng)所以及其他為大眾提供服務(wù)的場(chǎng)地。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)認(rèn)為，群眾性活動(dòng)指的是有較多人參加的活動(dòng)。?

（二）行為人實(shí)施了違反安全保障義務(wù)的行為

侵權(quán)法設(shè)定安全保障義務(wù)，是為了保障受害人合法的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。現(xiàn)實(shí)生活中，安全保障義務(wù)人怠于履行法律要求其積極作為而呈現(xiàn)出的一種狀態(tài)，其實(shí)可以看做是一種消極的不作為。因?yàn)樗緫?yīng)履行自己安全保障的法律義務(wù)，在需要及時(shí)履行時(shí)未能有效履行即違反了這種義務(wù)，因此要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

對(duì)于判斷安全保障義務(wù)人是否履行了安全保障義務(wù)，可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：一是法定標(biāo)準(zhǔn)。法律、法規(guī)若對(duì)安全保障的內(nèi)容和當(dāng)事人行為的標(biāo)準(zhǔn)有明確規(guī)定的，安全保障義務(wù)人應(yīng)該遵守法律的明確規(guī)定；二是行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。在沒有法律、法規(guī)明確規(guī)定的情況下，安全保障義務(wù)人要達(dá)到行業(yè)所要求的標(biāo)準(zhǔn)，比如醫(yī)生要盡到醫(yī)生的“天職”，雇主對(duì)于雇員要保證基本工作環(huán)境的安全等等。三是合理人的標(biāo)準(zhǔn)。即一個(gè)合理的、謹(jǐn)慎人的標(biāo)準(zhǔn)。如果法律法規(guī)沒有明文規(guī)定，也沒有具體的、普遍的行業(yè)慣例，那么應(yīng)該盡到“合理人”的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉刹⒉荒芨F盡一切，不盡之處可以運(yùn)用誠(chéng)實(shí)守信原則，防止安全保障義務(wù)人因?yàn)檫^失而對(duì)他人人身或財(cái)產(chǎn)安全造成損害。這個(gè)可以借鑒英美法中關(guān)于“合理注意義務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)該盡到一個(gè)合理的，一般注意義務(wù)。

我國(guó)還發(fā)生過這樣案例，被告醫(yī)院的一個(gè)通道平日里只在規(guī)定的時(shí)間開放，其余時(shí)間都會(huì)大門緊鎖。一日，原告病人圖便利，在規(guī)定時(shí)間在之外撬鎖進(jìn)入通道，因過道內(nèi)未清除干凈的水漬而滑倒摔傷。不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)走通道的原告，被告醫(yī)院對(duì)其摔傷是否負(fù)侵權(quán)責(zé)任？大門外過道內(nèi)的水漬沒有清除干凈大門暢通供行人通行時(shí)，醫(yī)院有義務(wù)打掃干凈。但因不在規(guī)定時(shí)間之內(nèi)，病人通過非常手段開啟通道，即使病人處于危險(xiǎn)的境地，也是醫(yī)院管理者所不能預(yù)見的，由此醫(yī)院對(duì)病人不負(fù)有安全保障義務(wù)。

由以上案例可以看出，只有安全保障義務(wù)人未盡到對(duì)他人的安全保障義務(wù)時(shí)才承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。我國(guó)著名學(xué)者楊立新教授認(rèn)為，由于現(xiàn)實(shí)生活千差萬別，無法找到一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，充分利用客觀上存在的一些要素，如從安全保障義務(wù)的性質(zhì)、侵權(quán)行為的性質(zhì)和力度、安全保障義務(wù)人的保安能力以及發(fā)生侵權(quán)行為前后所采取的防范、制止侵權(quán)行為的措施等方面，綜合判斷，確定義務(wù)人是否盡到了安全保障義務(wù)。?

（三）損害事實(shí)與違反安全保障義務(wù)行為之間具有因果關(guān)系

美國(guó)的侵權(quán)法將因果關(guān)系分為兩個(gè)層次進(jìn)行研究。一是事實(shí)上的原因，而是法律上的原因。根據(jù)美國(guó)學(xué)者的總結(jié)，行為在滿足以下三個(gè)條件中任何一個(gè)的時(shí)候即可被認(rèn)為是損害發(fā)生的實(shí)質(zhì)因素。（1）行為是導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的不可或缺的原因；（2）行為能夠獨(dú)立導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生；（3）雖然不具備上述兩個(gè)條件，但在某些具體的情況下，行為對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性作用。

我國(guó)學(xué)者多采用可預(yù)見性規(guī)則。可預(yù)見性規(guī)則是指行為人只對(duì)在其行為作出時(shí)可預(yù)見的損害負(fù)賠償責(zé)任。《布萊克法律辭典》對(duì)可預(yù)見性的解釋是這樣的，“預(yù)先意識(shí)或知道的能力，對(duì)作為或不作為可能產(chǎn)生的損害或傷害的合理預(yù)見。 21在侵權(quán)責(zé)任中，不是作為責(zé)任，就是不作為責(zé)任。作為責(zé)任與受害人所遭受的損害之間的因果關(guān)系很明顯，即加害人自己開啟了因果關(guān)系鏈。而不作為責(zé)任中，一般情況下其是不需要承擔(dān)責(zé)任的，但是如果他對(duì)危險(xiǎn)源有特別的防控義務(wù)，或者他與受害人之間存在著特別緊密的關(guān)系，則需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。 22因此，判斷不作為與損害后果之間是否有因果關(guān)系，不應(yīng)該從“是否加害行為導(dǎo)致了損害的發(fā)生”這一角度進(jìn)行理解，而應(yīng)當(dāng)考慮“如果經(jīng)營(yíng)者達(dá)到了應(yīng)有的注意程度，是否可以避免危害結(jié)果的發(fā)生或者減少損失的進(jìn)一步擴(kuò)大”。如果行為人在實(shí)施了行為之后，可以避免損害的發(fā)生或者是降低風(fēng)險(xiǎn)，那么這樣可以認(rèn)為行為人和損害后果之間是存在因果關(guān)系的。

因此，判斷是否有因果關(guān)系應(yīng)該具體情況具體分析。在判斷不作為方面，應(yīng)該考慮行為人是否基于一定的民事法律關(guān)系對(duì)危險(xiǎn)源有特別的防控義務(wù)，如果有義務(wù)排除這一危險(xiǎn)，即認(rèn)為存在因果關(guān)系。這往往表現(xiàn)在醫(yī)院，賓館，公共設(shè)施場(chǎng)地等領(lǐng)域，這主要不是一個(gè)價(jià)值判斷的問題，更多的體現(xiàn)在價(jià)值判斷，是否這一行為為社會(huì)上一般價(jià)值觀念所認(rèn)可，如果是肯定性評(píng)價(jià)，他需要承擔(dān)責(zé)任，否則，因果關(guān)系的說服力不足。

四、結(jié)語

安全保障義務(wù)是依據(jù)誠(chéng)信及公平原則確立的法定義務(wù)，隨著社會(huì)的發(fā)展，安全保障義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)問題將越來越受到人們的關(guān)注，如何利用我國(guó)立法和相關(guān)法律的規(guī)定在侵權(quán)案件中合理地分配安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的范圍及責(zé)任大小，實(shí)現(xiàn)民法意義上最大程度上的“帕累托效應(yīng)”，是我們今后要思考的問題。

注釋：

①張新寶，唐青林.經(jīng)營(yíng)者對(duì)服務(wù)場(chǎng)所的安全保障義務(wù)[J].法學(xué)研究，2003年，（2）：第80頁.

②孫莉斯.安全保障義務(wù)研究（碩士學(xué)位論文）[D].北京：中國(guó)人民大學(xué)，2005年.第12頁.

③張新寶，唐青林.經(jīng)營(yíng)者對(duì)服務(wù)場(chǎng)所的安全保障義務(wù)[J].法學(xué)研究，2003，（2）：81.

④第823條規(guī)定：（1）故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，負(fù)有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務(wù)；（2）違反以保護(hù)他人為目的的法律的人，負(fù)有同樣的義務(wù)。依照法律的內(nèi)容，無過錯(cuò)也可能違反法律的，僅在有過錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)賠償義務(wù)。第826條規(guī)定：以違反善良風(fēng)俗的方式，故意地加損于他人的人，負(fù)有向該他人賠償損害的義務(wù)。

⑤參見《德國(guó)民法典》第833條第2句.

⑥參見《德國(guó)民法典》第833條第1句.

⑦參見《德國(guó)民法典》第834條.

⑧ChristianvonBar，Verkehrspflichten：richterlicheGefahrsteuerungsgeboteimdeutschenDeliktsrecht，Koeln?Bonn?Muenchen，1980，S.103.

轉(zhuǎn)引自尹飛：“為他人行為侵權(quán)責(zé)任之歸責(zé)基礎(chǔ)”，《法學(xué)研究》，2009年第5期，第40頁.

⑨高富平主編.《民法學(xué)》，法律出版社2009年版，第783頁.

⑩王家福，梁慧星主編.《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第244頁.

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21《布萊克法律辭典》之“可預(yù)見性規(guī)則”.

22【德】克雷斯蒂安·馮·巴爾，歐洲比較侵權(quán)行為法（上）[M].張新寶譯，北京：法律出版社，2001年，第261-262頁.

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作者簡(jiǎn)介：

陳奕帆，上海師范大學(xué)碩士研究生。

陳洪杰，上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院副教授。