中國互聯網不正當競爭的現實與思考

唐 珺

（廣東金融學院，廣東 廣州 510521）

中國互聯網不正當競爭的現實與思考

唐 珺

（廣東金融學院，廣東 廣州 510521）

互聯網的發展對社會和經濟發展起到了至關重要的作用。一些互聯網服務提供者為了迅速提升用戶流量和積累數據資源，擴大市場影響力，采取了一系列違背公認市場道德的不正當競爭行為。由于互聯網行業的復雜性，故《反不正當競爭法》自1993年實施以來進行了第一次修訂，首次增加了互聯網領域不正當競爭行為的規定。同時，基于互聯網平臺化競爭趨勢日益明顯，也不能再只運用《反壟斷法》中單邊市場的思維處理雙邊市場的競爭案件。

互聯網；不正當競爭；救濟；思考

唐珺 (1976-)，女，廣東金融學院法律系，品牌建設與創新戰略研究中心，副教授。

2008年8月1日起我國《反壟斷法》的實施，標志著我國的競爭立法已經實現了從綜合立法模式向分立立法模式的轉變。自此，《反不正當競爭法》規制部分壟斷行為的重任交予了《反壟斷法》。時代變遷，我國《反不正當競爭法》的價值取向實現了保護競爭者、消費者以及其他市場參與者的集體利益和社會公共利益的轉型，在保障競爭免受扭曲的同時，也承擔了保障以競爭為基礎的市場經濟正常發揮功能的重任。

一、競爭現實、法律規范滯后與修繕

所謂互聯網不正當競爭，是指互聯網服務提供者在市場交易中，違背自愿、平等、公平、誠實信用的原則以及公認的商業道德，損害其他互聯網服務提供者的合法權益，擾亂互聯網經濟秩序的行為。互聯網產業向來是競爭高地，伴隨著互聯網產業整體高歌猛進和大數據時代的到來，在高度市場化的互聯網產業迎來巨大機遇的同時，也將面臨異常殘酷的競爭。一些互聯網服務提供者為了迅速提升用戶流量和積累數據資源，擴大市場影響力，采取了一系列違背公認市場道德的不正當競爭行為。

（一）互聯網不正當競爭的現狀

隨著互聯網企業的興起及壯大，彼此在日趨激烈的競爭中爭奪商機，互聯網亦成了硝煙彌漫的戰場，3Q大戰、3B大戰、3S大戰等互聯網企業之間的不正當競爭糾紛頻頻曝光于各種媒體，屢屢成為社會關注焦點。與此同時，人民法院受理的涉及互聯網企業的不正當競爭訴訟逐年攀升，訴訟標的額亦屢創新高，涉及的法律問題從誠實信用原則的適用到互聯網環境下商業詆毀的構成，從投機取巧和搭便車到引人誤解的虛假宣傳，幾乎涵蓋傳統環境下的主要不正當競爭糾紛的類型，不正當競爭行為呈現的花樣也不斷翻新。根據當前互聯網不正當競爭行為的現狀，可以看出主要涉及以下三大類：

第一類是施害者故意實施的行為。正如早期的域名搶注、深度鏈接、網頁抄襲、詆毀商譽、惡意安裝和卸載軟件、虛假宣傳、干擾網絡訪問、混淆淡化行為（商業混同或市場混淆）軟件捆綁、瀏覽器劫持、軟件外掛等。這類行為的特點是施害者在主觀上對不正當行為有明確認知的情況下主動實施的，或以不正當手段利用他人資源，獲取競爭優勢爭取交易機會，或以干預、干擾等技術手段破壞、削減權益人的正當經營利益。競價排名顧名思義就是指通過競爭出價的方式，獲得某個網站的有利排名位置，主要是以點擊付費的形式，出價高的網站鏈接獲得搜索引擎的排名靠前。2014年5月，檢查總隊查辦的華美等民營醫院假冒知名醫院網站系列不正當競爭案即屬此類。

第二類是因技術與商業模式創新而引發的不正當競爭問題。比如競價排名、網絡廣告（彈窗廣告）、廣告攔截、開放平臺、軟件質量或網絡服務質量測評等。北京市高級人民法院在審理百度公司訴奇虎公司的不正當競爭糾紛案中認為：經營者之間是否存在《不正當競爭法》意義上的競爭關系，并不取決于經營者是否經營相同的產品，而取決于經營者在涉案行為相關的經營活動中是否存在競爭關系；還有，2013年北京某科技有限公司的淘寶網店被競爭對手多次以同一賬號惡意大量購買商品，致使淘寶公司認定北京某科技公司淘寶店從事虛假交易，而對該店鋪商品作出商品搜索降權的市場管控措施。搜索降權期間，消費者在數日內無法通過淘寶網搜索欄搜索到該科技公司的商品，致使該公司累計損失人民幣10萬余元，這類從“炒信”衍生的“反向炒信”行為比較隱蔽，難以調查。由于互聯網行業商業模式更新快、業務交織并互相轉化，特別是現行互聯網企業多將廣告收入作為重要收入來源的情形下，如果各方當事人在網絡服務范圍、用戶市場、廣告市場等網絡整體服務市場中具有競爭利益，就可認定為具有競爭關系。

第三類是違反技術協議的行為。2013年，在百度起訴360違反Robots協議①Robots協議是搜索引擎在抓取網站信息時要遵守的一個規則，是國際互聯網界通行的道德規范。網站出于安全和隱私考慮，防止搜索引擎抓取敏感信息而設置的。搜索引擎的原理是通過一種爬蟲spider程序，自動搜集互聯網上的網頁并獲取相關信息。而鑒于網絡安全與隱私的考慮，每個網站都會設置自己的Robots協議，來明示搜索引擎，哪些內容是愿意和允許被搜索引擎收錄的，哪些則不允許。搜索引擎則會按照Robots協議給予的權限進行抓取。不正當競爭案中，認為360采取了“強行跳轉”等極端手段，阻礙了互聯網信息的自由、高效流動，最后北京一中院判決360敗訴。

這三種類別里面，第一種類別相對容易判斷，后兩種類別的定性在實踐中較為復雜。一方面是由于我國相關立法滯后，另一方面是法院在司法裁判時也會考慮技術中立及產業競爭政策和環境的問題，涉及因素較多。

（二）競爭法律法規的滯后

從我國目前對于互聯網行業競爭行為的規制現狀可以看出，相關的法律法規具有明顯的反應性與被動性，并且存在不足。法院在審理不正當競爭案件依托的法律文件包括《民法通則》、《侵權責任法》、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《網絡交易管理辦法》，以及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》。2011年在“3Q”大戰后工信部出臺了第20號令，以部門規范的形式調整互聯網行業的競爭秩序。“3B”大戰的爆發又將互聯網多年遵循的處于后臺的行業慣例的法律效力推到了前臺。在目前互聯網的不正當競爭司法適用中，至少還有以下幾個問題亟待解決：1.如何判定網絡上錯綜復雜的經營行為是否構成不正當競爭？2.有些行為是否可以進行類型化以方便對現有法律的適用？3.在不能歸類到具體的不正當競爭行為時如何適用一般條款進行救濟？4.涉及對最終用戶侵權是否為不正當競爭行為？

（三）《反不正當競爭法》的修改與增加條款

互聯網的糾紛往往涉及多方面、多層次的問題，錯綜復雜，調查和處理這種案件非常需要專業的執法機構和完善的執法程序。互聯網良性競爭秩序的建立除需相關企業履行社會責任行為自律外，更加有賴于《反不正當競爭法》的正確實施和執行。1993年12月1日實施的《反不正當競爭法》，是在國家由計劃經濟向市場經濟轉軌時期出臺的。在當時的經濟環境背景下，制定出臺《反不正當競爭法》來規范市場主體的經濟行為，制止不正當競爭行為，從而保護社會主義市場經濟健康發展是很有必要的。①付志新：《對完善<反不正當競爭法>的幾點建議》，《人大建設》，2007年第10期。該法在引導和鼓勵公平競爭、反對和限制不正當競爭、維護消費者的合法權益等方面發揮了極其重要的作用。

隨著我國近年來市場經濟的迅速發展，市場競爭日趨活躍和激烈，不正當競爭行為日趨多樣化和復雜化，顯然，依據1993年之前經濟狀況、法律研究儲備等情況設計出的制度，難以適應經濟活動已發生翻天覆地變化之現實。《反不正當競爭法》在多方面呈現出明顯的缺陷，不能較好地適應日益發展的市場經濟，不能有力地發揮規范市場競爭行為、維護市場秩序、保護主體合法權益的有效作用，在一定程度上影響了我國社會主義市場經濟的進一步發展。只有不斷地完善我國的《反不正當競爭法》，才可以更全面地保護廣大經營者和消費者的合法權益，故在實施的23年后，《反不正當競爭法》迎來了大修改，對利用軟件等技術手段在互聯網領域干擾、限制、影響其他經營者及用戶的行為，也被納入了《反不正當競爭法》規制的范圍。在2016年的修訂稿中規定，經營者不得利用網絡技術或者應用服務實施下列影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的行為：未經用戶同意，通過技術手段阻止用戶正常使用其他經營者的網絡應用服務；未經許可或者授權，在其他經營者提供的網絡應用服務中插入鏈接，強制進行目標跳轉；誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網絡應用服務；未經許可或者授權，干擾或者破壞他人合法提供的網絡應用服務的正常運行。這一修訂在互聯網行業產生了較大反響，同時也在全社會引起轟動。“互聯網專條”制定的目的和具體化的嘗試值得肯定，有助于限制法官的自由裁量，確立嚴格的受限的不正當競爭行為的認定標準。但新的規定卻依然未能對互聯網不正當競爭的構成要件做出明確規定，加之從形式上對紛繁復雜的互聯網不正當競爭行為進行分類存在局限，“專條”的適用依然面臨諸多矛盾和沖突。

二、司法程序與行政的救濟

我國對不正當競爭行為的規制，可以通過法院主導的司法程序以及由執法機關主導的行政程序實現。

（一）司法程序

司法程序對于起訴、受理、答辯、舉證、開庭、判決，以至上訴、執行，均有完備的時限規定，一般來說經過的期限較長。被稱為“中國互聯網反不正當競爭第一案”的“真假開心網”一案，歷時兩年，“開心網”雖然取得了一審、二審的勝訴判決，但在瞬息萬變的互聯網市場上，山寨開心網以不正當手段阻礙抑制了競爭對手的發展，在IPO上占得先機，成為“全球社交網站上市第一股”。司法有限的賠償額對受害企業來講只是“贏了官司輸掉市場”。在司法實踐中，對于不正當競爭行為的認定，根據《反不正當競爭法》的適用范圍，必須依據這樣兩個原則：1.從行為人（經營者）的主觀方面看，是否違反了誠實信用的基本原則；2.從客觀方面看，這種行為是不是影響了公平有序的市場競爭環境。而對于是否影響了公平有序的市場競爭環境的判斷，要從這樣兩個方面來看：一是從經營者的角度，這種行為是否改變了行為人（經營者）和競爭對手的市場評價，是否改變了雙方的交易成本、交易地位和交易機會；二是從相關消費者的角度，這種行為是否改變了消費者對于行為人和競爭對手提供的產品和服務的認知，或者改變了(包括有可能改變)了消費者在遴選商品和服務時的判斷和自由選擇性。

（二）行政救濟

在行政救濟方面，競爭執法機構依法有權對包括互聯網在內的各個領域進行競爭執法。即使考慮到某些行業的特殊性，行業監管機構可以依據相關法律和國務院的明確規定，以某種方式參與各自行業內的競爭執法，但也不應排除競爭執法機構在這一領域的競爭執法。《反不正當競爭法》規定了縣級以上監督檢查部門對不正當競爭行為可以進行監督檢查。而在行政罰則上，《反不正當競爭法》以列舉的方式規定對仿冒行為、商業賄賂、限制交易、虛假宣傳、侵犯商業秘密、有獎銷售等不正當競爭行為可以進行行政處罰。如2016年4月新都區市場和質量監管局接到成都天田醫療電器科技有限公司舉報，稱該公司客戶向其反饋，在某搜索引擎輸入“成都天田消毒機”進行搜索時，呈現的搜索結果卻是“奧X—成都天田消毒機ISO9001質量標準認證”的網絡鏈接，點擊后則進入四川奧X消毒設備有限公司的官方網站，網站上赫然陳列著奧X公司的消毒機系列產品。在當年12月新都區市場和質量監管局根據《反不正當競爭法》的規定認定奧X公司的上述行為違法，并對當事人作出了責令停止違法行為、罰款12萬元的行政處罰。《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《消費者權益保護法》等法律法規賦予了工商行政管理機關監督檢查權、行政處罰權。不論發生在傳統經濟領域還是互聯網領域的不正當競爭行為，工商行政管理機關均有權查處。但根據《行政處罰法》第四條“對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據”。所以監督檢查機關不會逾越《行政處罰法》而徑行按照《反不正當競爭法》一般條款對被投訴或監察企業實施處罰。實踐中工商等監督檢查機關也僅限于對相關企業的約談、行政告誡①行政告誡是指行政管理機關對違反行政管理法律、法規、規章的輕微違法行為或不宜直接作出行政處罰的違法行為，督促當事人改正而作出的行政訓誡或建議。等。如2013年時北京市工商部門約談北京奇虎科技有限公司相關負責人，對其利用“360安全衛士”在瀏覽器領域實施不正當競爭行為予以行政告誡。

三、對自由競爭與技術創新界限的全局考量

互聯網平臺的興起，極大地拓展了商業交易的廣度與深度，讓全球任何地點、任何個體、在任何時間都可以參與市場經濟活動。每一次重大技術變革都會突破原有的規范模式（以下簡稱“范式”）②這里的規范模式，是指約定俗成、習以為常地做事情的準則、方式和習慣。中的某些制約或瓶頸，從而帶來新的“范式”轉移。最高人民法院在騰訊訴360不正當競爭一案終審判決中重申“互聯網領域不是一個可以為所欲為的法外空間。網絡企業的競爭自由和創新自由必須以不侵犯他人合法權益為邊界，無論是技術競爭還是商業模式競爭是否屬于互聯網精神鼓勵的自由競爭和創新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的競爭秩序、是否符合消費者的一般利益和社會公共利益為標準來進行判斷。”因安全軟件引發的不正當競爭之訴從另一方面也反映了我國在網絡安全領域立法的缺位。“十八大”報告里明確提出要“加強網絡社會管理”，“推進網絡規范有序運行”，“健全信息安全保障體系”，回應構建中國特色網絡安全法治建設的需求。

四、規制思考：法定化與強制化之路

“自由”與“公平”是市場競爭秩序的兩塊基石，并由此分化出為市場秩序保駕護航的競爭法兩個分支——《反壟斷法》和《反不正當競爭法》。《反壟斷法》的直接目標是確保競爭自由，而《反不正當競爭法》旨在維持公平競爭。《反不正當競爭法》與《反壟斷法》兩者的性質不同。不正當競爭行為侵犯的是具體、單個生產經營者的財產權和人身權，是商事領域的競爭超出正常競爭所允許限度的一種表現，這種限度由某一社會的一般商業道德和法律規范所決定。因而《反不正當競爭法》的要旨是靜態地保障單個主體的財產權和人身權，它是傳統民事侵權法在經濟市場化后的自然延伸。這種延伸表現為從法律上具體確認市場競爭中的特殊侵權形式，以及不同程度地令行為人承擔行政責任和刑事責任。

（一）《反不正當競爭法》維護公平競爭

《反不正當競爭法》通過權益機制、義務機制和責任機制實現行為規制的法定化和強制化。在網絡環境下，《反不正當競爭法》將促進發展作為政策目標，根據市場變化進行適當的因應性調整，著眼于技術創新和商業創新，更多從提高市場效率的角度進行考量，實現對既有權利、合法權益的延伸性保護與救濟。在《反不正當競爭法》的司法適用中，充分發揮《反不正當競爭法》的秩序保護功能，維護競爭自由和提高市場效率。對于網絡不正當競爭的法律規制還應堅持從全局出發，立足于國際與國內大局，在侵權救濟手段和損害賠償上逐步與國際接軌，避免因禁令制度缺失、損害賠償不足不當損害經營者的市場利益。就規制建設上，可以從以下方面進行立法和實踐嘗試：提升抽象力，將網絡不正當競爭行為進行類型化；更多地適用“訴前禁令”制度，及時地制止互聯網不正當競爭行為的損害擴大；將流量、用戶數等具有互聯網特色的利益納入損失或收益計算范疇；提高《反不正當競爭法》的法定賠償額上限，并考慮增加懲罰性賠償，遏制惡意競爭以及重復侵權；加大對實施不正當競爭行為的當事人、法定代表人、實際控制人個人的懲罰及責任追究；明確行業慣例與《反不正當競爭法》的銜接，使行業慣例的效力得到更加強化。

（二）《反壟斷法》保障競爭自由

相關市場的界定是反壟斷最關鍵的問題，是否構成壟斷，和界定市場有很緊密的關系。對于市場大小界定以及經營者是否具有市場支配地位，但相關的界定目前仍然是一個全球性的難題。互聯網產業的興起給《反壟斷法》的適用提出了諸多挑戰，其中如何界定互聯網產業中的相關市場就是其中之一。作為互聯網行業的特點就是壟斷競爭，依靠技術創新和用戶規模，容易實現較高的用戶粘性，形成高度集中的市場競爭格局。而《反壟斷法》明確規定，排除、限制競爭以及可能排除、限制競爭的行為即為壟斷。互聯網市場競爭復雜，在判斷處理相關案件時不能運用單邊市場的思維，而是需要從雙邊市場①雙邊市場也被稱為雙邊網絡（Two-sided Networks），是有兩個互相提供網絡收益的獨立用戶群體的經濟網絡。一個雙邊市場通常包含兩個主要方面：一是市場中有兩個不同類型的用戶，它們通過一個中介機構或平臺來發生作用或進行交易；二是一邊用戶的決策會影響另一邊用戶的結果。概念來源：唐珺，市場競爭法與創新戰略[M].北京：知識產權出版社，2017：301的角度來進行。在界定互聯網產業的相關市場時應考慮來自雙邊的競爭性產品，同時在特定條件下可以越過對相關市場界定這一傳統理論中的必備環節直接認定經營者的市場支配地位，從而達到有效節省《反壟斷法》司法與執法成本、提高司法與執法效率之目的。

The Reality and Thinking about the Internet Unfair Competition

TANG Jun

The development of Internet plays a critical role in the development,of society and economy.Some Internet service providers carried out a series of unfair competitions disobeying acknowledge market moral in order to improve rapidly customer traf fi c,accumulate data resources and enlarge the market's influence.Due to the complexity of Internet industry,the Anti-unfair Competition Law had reformulated firstly since it was implemented in 1993,which augmented regulations concerning unfair competition of Internet for the first time.Simultaneously,it is no longer appropriate to settle down the competitive cases of bilateral market in the thought of one-side market of the Antitrust Law on the basis of increasingly obvious competition tendency of Internet platformization.

Internet,unfair competition,relief,thinking

D922

A

1001-4225（2017）05-0079-05

（責任編輯：李曉暉）

廣東金融學院2016年重點研究項目“高校知識產權管理人才培養研究——基于企業需求視角”（16XJ01-04）與廣東省“創新強校工程”本科專業建設培育專項 “電子商務與法律新專業課程建設與人才培養”（20170405089）