國際貿易規則下跨境數據流動分析

何 波

（中國信息通信研究院互聯網法律研究中心 北京 100191）

國際貿易規則下跨境數據流動分析

何 波

（中國信息通信研究院互聯網法律研究中心 北京 100191）

隨著全球數字經濟的發展，跨境數據流動成為國際貿易規則中日益重要的議題。文章介紹了WTO規則體系下跨境數據流動規則的最新進展，梳理了當前多、雙邊自由貿易談判中跨境數據流動議題的情況，同時分析了我國參與的多、雙邊國際貿易規則以及影響。最后，文章展望了未來跨境數據流動與國際規則發展趨勢，分析并提出了我國的應對策略。

跨境數據流動；國際經貿規則；自由貿易協定

何波 (1989-)，男，陜西安康人，中國信息通信研究院互聯網法律研究中心研究員，羅馬國際統一私法協會訪問學者，主要從事信息通信、互聯網等相關法律政策以及國際貿易規則相關方面的研究。

一、跨境數據流動正在成為國際貿易規則中的重要議題

2016年11月，全國人大常委會正式通過了《網絡安全法》，要求關鍵信息基礎設施的運營者在中華人民共和國境內運營中收集和產生的個人信息和重要數據，應當在境內存儲；因業務需要，確需向境外提供的，應當按照國家網信部門會同國務院有關部門制定的辦法進行安全評估。①參見《網絡安全法》第三十七條。為了落實《網絡安全法》的要求，2017年4月11日，國家互聯網信息辦公室公布了《個人信息和重要數據出境安全評估辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）。②參見國家互聯網信息辦公室關于《個人信息和重要數據出境安全評估辦法（征求意見稿）》公開征求意見的通知：http://www.cac.gov.cn/2017-04/11/c_1120785691.htm 2017年4月26日最后一次訪問。《征求意見稿》從保障個人信息和重要數據安全角度，規定了數據出境的一般原則和具體要求。與此同時，考慮到全球數字經濟發展對數據跨境流動的需求以及我國參與國際相關規則的需要，《征求意見稿》第十五條指出“我國政府與其他國家、地區簽署的關于數據出境的協議，按照協議的規定執行”。

當前，隨著全球數字貿易經濟的快速發展和貿易自由化的不斷提升，跨境數據流動規則正在成為各方關注的焦點議題，而以跨境數據流動為核心的信息通信業相關規則正在成為國際多、雙邊貿易協定中日益重要的組成部分。一方面，以美國為首的部分國家不斷倡導數據跨境自由流動以推動全球數字經濟發展；另一方面，自2013年“棱鏡門事件”后，出于對外國監控以及國家安全的考慮，越來越多的國家也開始進行數據本地化立法。③See Chander,Anupam and Le,Uyen P:Data Nationalism,Emory Law Journal,2015，64（3）PP677-740.也有研究指出，本地化等跨境限制要求的存在會造成企業成本的增加，在數字貿易快速增長的情形下還會對GDP增長帶來負效應。根據歐洲國際政治經濟中心（ECIPE）的預測，各國數據本地化立法將會造成GDP下降0.1-1.7%。①See ECIPE :The Costs of Data Localisation:A Friendly Fire on Economic Recovery,available at:http://ecipe.org/publications/ dataloc/ last visit in April 26,2017.因此，在新一輪的國際多、雙邊談判中，各方仍在跨境數據自由流動和本地化限制中進行博弈。

二、國際多、雙邊貿易談判中的跨境數據流動規則

1980年經濟合作與發展組織OECD發布了《關于隱私保護和個人跨境數據轉移的指南》，確定了國內個人信息和數據保護的基本原則以及國際間個人數據跨境的基本原則。②See OECD:Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data,available at:http://www.oecd.org/internet/ieconomy/oecdguidelinesontheprotectionofprivacyandtransborder fl owsofpersonaldata.htm last visit in April 27,2017.由于OECD指南本身只是一種推薦性的指南，對各國沒有約束力，因此，為了尋求數據跨境流動與合理限制的平衡，國際社會在開始在國際貿易規則的體系下嘗試構建一套數據跨境流動的規則。

（一）WTO規則下的跨境數據流動

WTO是國際多邊貿易規則的典型代表和集大成者，我國作為WTO的成員國也受到WTO相關規則的約束，需要遵守WTO項下的義務。作為一個以自由貿易為價值追求的國際組織，WTO《服務貿易總協定》（即GATS）的電信服務附件中規定“每一成員應保證任何其他成員的服務提供者可使用公共電信傳輸網絡和服務在其境內或跨境傳送信息，包括此類服務提供者的公司內部通信，以及使用在任何成員領土內的數據庫所包含的或以機器可讀形式存儲的信息”。③參見李海英：《數據本地化立法與數字貿易的國際規則》，載《信息安全研究》2016年第9期，第781-786頁。因此，美國等國家認為，對跨境數據流動的限制行為其實是在設立國際貿易的壁壘。但是需要注意的是，《服務貿易總協定》中規定了一般的例外條款，其第十四條規定“本協定的規定不得解釋為阻止任何成員采用或實施以下措施：1.為保護公共道德或維護公共秩序而必需的；2.為保護人類、動物或植物的生命或健康而必需的；3.為確保服從與本協定規定不相抵觸的包括與下述有關的法律和法規所必需的：（1）防止欺詐和欺騙做法的或處理服務合同違約情事的；（2）保護與個人資料的處理和散播有關的個人隱私以及保護個人記錄和賬戶秘密的；（3）安全問題”。④See WTO:General Agreement on Trade in Services,article 14,available at:https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/26-gats_01_e.htm last visit in April 27,2017.這兩個例外也被業界稱為個人信息保護例外和安全例外。

而近年來，隨著信息通信技術的發展，數據跨境流動面臨的形勢發生了巨大的變化，但WTO規則卻沒有隨之更新。2014年11月28日，美國向WTO提交了推動電子商務談判的新提案，對跨境數流動規則提出了自己的主張。⑤See WTO：JOB/SERV/196.美國的提案認為：限制跨境數據流動會阻礙經濟活動的發展，并且阻礙跨境數據流動不一定能夠確保數據安全。他們認為，數據安全可以通過數據的外部存儲得到增強，大規模頂級專業化的存儲器的處理，在安全性上將遠遠超過將數據存儲在一個管轄區域內。因此，建議要對這類政策在考慮雙方的經濟利益和公眾利益目標的基礎上進行審查。同時，美國還認為，WTO規則要求成員國在一定范圍內尋求、采取必要措施，以確保信息的安全性和保密性，成員國應當在促進貿易的精神上，使相關的措施能夠遵守相應的規則。但目前來看，想在WTO項下達成跨境數據流動規則的共識是比較困難的。

（二）國際多雙邊貿易協定中的跨境數據流動規則

WTO自多哈回合談判以來停滯不前，WTO規則體系下諸多新的貿易規則議題也沒有進展，新一輪的國際多、雙邊自由貿易規則開始興起，并將跨境數據流動等新規則納入其中。2012年美國和韓國簽訂《美-韓自由貿易協定》（即美韓FTA），第一次在FTA電子商務章節中規定了跨境數據流動規則，規定成員方應努力避免對電子跨境流動施加或維持不必要的阻礙。①See KORUS FTA,CHAPTER FIFTEEN ELECTRONIC COMMERCE,available at:https://ustr.gov/sites/default/files/ uploads/agreements/fta/korus/asset_upload_ fi le816_12714.pdf last visit in April 27,2017.2016年2月4日，智利、澳大利亞等12國成員國部長級代表在新西蘭奧克蘭市正式簽署了跨太平洋伙伴關系協定TPP，其14.11條規定了通過電子方式進行的跨境信息傳輸，即跨境數據流動。第1款指出“各締約方認識到每一締約方對于通過電子方式跨境傳輸信息可能有各自的監管要求”。第2款規定“當通過電子方式跨境傳輸信息是為涵蓋的人執行其業務時，締約方應允許此跨境傳輸，包括個人信息”。本條第3款指出“本條不得禁止締約各方為實現合法公共政策目標而采取或維持與第2款不符的措施，前提是該措施：（1）其實施并未構成任意或不合理的歧視或構成對貿易的變相限制；及（2）對信息傳輸所施加的限制并未超過為實現合法目標所必需的限度。”②See Of fi ce of the United States Trade Representative.Trans-Pacific Partnership Agreement ,available at https://ustr.gov/tradeagreements/free-trade-agreements/trans-paci fi c-partnership/tpp-full-text last visit in April 27,2017.

2017年1月，美國總統唐納德·特朗普簽署行政命令宣布美國退出TPP，③參見：《特朗普正式宣布：美國退出TPP》，《新快報》2017-01-25日A12版。但是TPP中跨境數據流動在內的這些規定已經成為不少國際協定電子商務章節的范本，也在一定程度上代表著未來數字貿易國際規則的發展方向。在維基解密披露的《服務貿易協定》（TiSA）談判文本中，基本保留了和TPP類似的規定，原則上也支持數據的跨境自由流動。

（三）我國跨境數據流動國際規則情況

雖然我國不是TPP的成員，也沒有參加TiSA的談判，但是我國參與的其他多、雙邊貿易談判和相關國際合作中也多次涉及到跨境數據流動規則。例如目前正在進行的中國-美國雙邊投資協定談判（中-美BIT）中，跨境數據流動就是其中非常重要的內容，雖然談判內容尚未公開，但可以預見的是其規則內容必定也是以TPP為模板。此外，中國正在參加區域全面經濟伙伴關系（RCEP）、中日韓、中國-智利等國際貿易協定談判，談判對象中大多是TPP成員或美國的貿易盟友，因此也將TPP電子商務章節中的跨境數據流動條款借鑒到相關的談判文本之中。

2016年9月，二十國集團（G20）成員領導峰會在我國杭州舉行，峰會發布了《二十國集團數字經濟發展與合作倡議》，指出了促進經濟增長、信任和安全的信息流動原則。二十國集團成員認識到信息、思想、知識的自由流動以及表達自由對數字經濟至關重要，支持維護互聯網全球屬性的信息通信技術政策，促進信息跨境流動。④參見中國網信網：《二十國集團數字經濟發展與合作倡議》，http://www.cac.gov.cn/2016-09/29/c_1119648520.htm 2017年4月27日最后一次訪問。可以預見，未來跨境數據流動在我國參與的國際活動中將扮演越來越重要的作用。

三、未來國際規則發展趨勢與我國應對分析

2016年4月，在聯合國貿易和發展會議（UNCTAD）上發布了一個名為《數據保護規制和國際數據流動：對貿易發展的意義》的報告，報告指出，全球數據流動對于貿易、創新、競爭和消費者數據遷移越來越重要，然而也有一個普遍的共識，即要想解決合法性問題，數據的流動不能完全不受限制，為了提高兼容性，要避免政策在國際和區域數據保護中的重復性和碎片化。⑤See UNCTAD,Data protection regulations and international data fl ows:Implications for trade and development,available at http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/dtlstict2016d1_en.pdf last visit in April 27,2017.因此，減少數據本地化規則、進行數據跨境流動的合理限制，是未來國際多、雙邊談判的重要議題之一。

從我國產業發展來看，我國跨境電商以及經濟全球化的蓬勃發展，使得跨境數據流動成為我國企業與其他國家開展貿易的重要一環。根據麥肯錫測算，2014年跨境數據流量產生了2.8萬億美元的經濟價值，其對GDP的影響比貨物貿易更大，跨境數據流動已經成為全球主要經濟體之間商業貿易和通信不可或缺的重要環節，跨境數據和通信流量2008年至2013年之間增長了7倍，美國更是我國數據和通信流量交換最大的國家。①See McKinsey:Global Flows in a Digital Age:How Trade,Finance,People and Data Connect the World Economy,available at:http://www.mckinsey.com/business-functions/strategy-and-corporate- fi nance/our-insights/global- fl ows-in-a-digital-age last visit in April 27,2017.因此，在國際社會日益提倡對等開放的形勢下，如果在相關國際貿易談判中規避這一問題或者拒絕該條款的談判，可能會給我國開展跨境貿易帶來負面影響。目前，我國國內相關互聯網企業也表達了這一擔心。

從我國國內立法情況來看，目前已經初步構建了跨境數據流動管理的法律法規架構，但具體的監管制度仍有待細化和完善。除了《網絡安全法》第三十七條對關鍵信息基礎設施個人信息和重要數據跨境流動管理之外，我國對某些重要行業和領域內的數據跨境流動做了限制性規定。例如，《保守國家秘密法》要求防止含有國家秘密的數據流出中國；《征信管理條例》規定征信機構對在中國境內采集的信息的整理、保存和加工，應當在中國境內進行；《地圖管理條例》規定互聯網地圖服務單位應當將存放地圖數據的服務器設在中華人民共和國境內，并制定互聯網地圖數據安全管理制度和保障措施。此外，中國人民銀行對個人金融信息數據、②參見《關于銀行業金融機構做好個人金融信息保護工作的通知》（銀發〔2011〕17號）。國家衛計委對涉及人口健康信息數據③參見《人口健康信息管理辦法（試行）》（國衛規劃發〔2014〕24號）。以及網絡出版、④參見《網絡出版服務管理規定》第八條。網絡約車⑤參見《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》第二十七條。等都要求在中國境內存儲。

綜合國際貿易規則發展、產業發展需求以及我國立法現狀，我國無法完全避開跨境數據流動這一條款。但是我們也可以看到，鑒于跨境數據流動的安全隱患，目前美韓FTA和TPP中對于該條款的設計是留有較靈活的空間的。⑥美韓FTA第15.8條中沒有明確界定限制數據跨境自由流動的合法例外，TPP第14.11條中也首先指出各締約方認識到每一締約方對于通過電子方式跨境傳輸信息可能有各自的監管要求。而且美國在經歷和歐盟、中國的談判后認識到，不可能對所有國家適用一個標準。從保障經貿往來的角度來看，應允許出于開展業務需要而通過電子手段跨境傳輸信息（包括個人信息）的要求；從保障安全的角度來看，允許制定本國監管要求，允許出于合法公共政策目標禁止跨境傳輸，只要其不會對貿易造成不公平的歧視和限制，并且不會超出達成公共目標目的所需的限制。

未來，隨著我國貿易自由化水平的不斷提高，我國應該努力在國內立法和國際規則方面達到協同發展，不斷完善國內跨境數據流動管理立法規則和制度，為以后我國參與相關國際談判磋商提供可靠的國內法依據。在綜合考慮安全與發展的情況下，達到維護國家數據主權和促進跨境數據自由流動的平衡。

（責任編輯：李曉暉）

The Research on Cross-border Data fl ow Under International Trade Rules

HE Bo

The cross-border data fl ow is becoming a more and more important issue in international trade rules with the development of global digital economy.This article introduces the progress of cross-border data fl ow of WTO system and the latest development of Multilateral Trade Agreements and Free Trade Agreements.At the same time,this article analyzes the related rules which China has been involved.In the end,this article concludes the future development trend of cross-border data fl ow come up with China's strategy.

Cross-border Data Flow,International Trade Rules,Free Trade Agreement

996

A

1001-4225（2017）05-0053-04