黃光裕同案不同判的懸疑

李秀江

2016年年底，《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見(jiàn)》（下稱《意見(jiàn)》）正式發(fā)布。文件首次以中央名義出臺(tái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)頂層設(shè)計(jì)，并首次提出，堅(jiān)持平等保護(hù)，公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯。

《意見(jiàn)》中備受矚目的一條是：妥善處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)案件。堅(jiān)持有錯(cuò)必糾，抓緊甄別糾正一批社會(huì)反映強(qiáng)烈的產(chǎn)權(quán)糾紛申訴案件，剖析一批侵害產(chǎn)權(quán)的案例。對(duì)涉及重大財(cái)產(chǎn)處置的產(chǎn)權(quán)糾紛申訴案件、民營(yíng)企業(yè)和投資人違法申訴案件依法甄別，確屬事實(shí)不清、證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤的錯(cuò)案冤案，要依法予以糾正……

很多人認(rèn)為，這一輪的產(chǎn)權(quán)保護(hù)必然伴隨著一批錯(cuò)案冤案的平反和糾正。但是現(xiàn)在，《意見(jiàn)》公布時(shí)過(guò)半年，諸多“社會(huì)反響較大、存在較多疑點(diǎn)”的案件，比如顧雛軍、吳英案、黃光裕案等等，都曾經(jīng)引起巨大爭(zhēng)議，并引發(fā)了全社會(huì)尤其是民營(yíng)企業(yè)界的關(guān)注和討論。迄今為止，這些著名的歷史大案疑案尚沒(méi)有破冰之跡象，他們的案子是否是冤案，哪些案子應(yīng)予平反，仍有待司法機(jī)關(guān)的清查、甄別。而誰(shuí)將會(huì)成為“歷史形成的產(chǎn)權(quán)案件”被“依法予以糾正”的第一個(gè)案子？

本期，我們以黃光裕案為藍(lán)本，在“產(chǎn)權(quán)保護(hù)頂層設(shè)計(jì)”的大背景下，從非公有制產(chǎn)權(quán)和司法制度的視野與角度，從該案發(fā)生的土壤、企業(yè)家生態(tài)環(huán)境治理等方面進(jìn)行分析，把脈民營(yíng)企業(yè)家社會(huì)生態(tài)。

回顧黃光裕案

2010年5月，國(guó)美電器董事局主席黃光裕因非法經(jīng)營(yíng)罪獲刑8年，并處沒(méi)收個(gè)人部分財(cái)產(chǎn)人民幣2億元；因內(nèi)幕交易罪獲刑9年，并處罰金人民幣6億元；因單位行賄罪獲刑2年，三罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑14年。

這一案件，因黃光裕從草根創(chuàng)業(yè)到蟬聯(lián)三屆大陸首富的特殊身份而受世人矚目；其刑案后的所謂官商交織背景曾被過(guò)度解讀；而隨后上演的國(guó)美集團(tuán)控制權(quán)的“黃陳大戰(zhàn)”更成為民營(yíng)企業(yè)公司治理研究的一個(gè)典型標(biāo)本。

基于如上背景，黃光裕案落錘之后，就爭(zhēng)議不斷，雖然黃光裕已經(jīng)服刑過(guò)半，但是因?yàn)槠湓诿駹I(yíng)企業(yè)家案件中的標(biāo)桿性意義，圍繞其罪與非罪的爭(zhēng)議從未平息。

據(jù)黃光裕方面的辯護(hù)律師透露，包括江平、高銘暄、馬克昌教授在內(nèi)的11名國(guó)內(nèi)知名刑法學(xué)者經(jīng)兩次專家論證；歷次論證均認(rèn)為，在黃光裕所涉及三宗罪中，非法經(jīng)營(yíng)犯罪純屬典型的適用法律錯(cuò)誤，而內(nèi)幕交易與單位行賄犯罪則“輕罪重判”。三宗罪在有罪認(rèn)定和量刑裁決均存在錯(cuò)誤。

其中，尤其以“非法經(jīng)營(yíng)罪”爭(zhēng)議最大。2014年，另一起案子的判決將這種爭(zhēng)議推上了高峰。

劉漢案和黃光裕案的隔空關(guān)聯(lián)

2014年8月7日，湖北省高級(jí)法院在咸寧市對(duì)四川漢龍集團(tuán)董事局主席劉漢等人上訴案依法公開(kāi)宣判，維持一審對(duì)劉漢的死刑判決。

但是出人意料的是，湖北省高院認(rèn)為一審判決中劉漢的非法經(jīng)營(yíng)罪不成立。湖北高級(jí)法院二審宣判稱，劉漢為償還境外賭債的外幣兌換行為，因不具有盈利目的，不屬于經(jīng)營(yíng)行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

雖然結(jié)果沒(méi)變，但二審對(duì)劉漢等人的部分次要犯罪事實(shí)、個(gè)別罪名及其量刑進(jìn)行了改判。當(dāng)時(shí)的主流輿論普遍評(píng)價(jià)其為有錯(cuò)必糾，是司法公正的代表。

一石激起千層浪。

劉漢案與黃光裕均是轟動(dòng)全國(guó)、世人矚目的大案要案。均涉及“非法經(jīng)營(yíng)罪”，但是卻出現(xiàn)了同案不同判的結(jié)果。而由此引起了司法界和法學(xué)界的熱烈討論。

對(duì)比一下黃光裕與劉漢的“非法經(jīng)營(yíng)罪”，除了金額，其他幾乎一樣。“說(shuō)白了，二人都是在境外賭輸了，在境內(nèi)用人民幣還境外港幣賭債。同樣是歸還境外賭債，同樣是沒(méi)有盈利目的，同樣是一審判決非法經(jīng)營(yíng)罪，但是最終結(jié)果卻完全不同。”黃光裕刑案辯護(hù)律師、北京市銘基律師事務(wù)所趙國(guó)華表示，這關(guān)系到法律的正確適用，這是衡量一個(gè)國(guó)家法治水平的重要指標(biāo)。這兩起案件都是具有全國(guó)性影響的案件，在入罪與出罪之間存在重大差別，這是過(guò)去多年中國(guó)法治環(huán)境為人所詬病最多的地方。

非法經(jīng)營(yíng)罪的法理分析

黃光裕被法院認(rèn)定犯非法經(jīng)營(yíng)罪，無(wú)論理論界還是實(shí)務(wù)界一直質(zhì)疑聲不斷。認(rèn)為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的呼聲很高。

法院認(rèn)定的事實(shí)為：黃光裕接受香港海王星娛樂(lè)公司指令，將欠該公司的賭債（黃光裕的賭債因在公海上賭博產(chǎn)生，依法應(yīng)是合法債務(wù)）匯至該公司指定的國(guó)內(nèi)公司，完成債務(wù)履行。

法院認(rèn)為，黃光裕通過(guò)地下錢莊償還賭債，屬變相買賣外匯行為，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)犯罪。但是許多金融法、刑法專家認(rèn)為，法院判決存在適用法律錯(cuò)誤。首先，法院判決應(yīng)援引1997年版本的《外匯管理?xiàng)l例》，而不是2008年《條例》（黃光裕的上述行為發(fā)生在2007年）。依1997年的《條例》，黃光裕以人民幣通過(guò)地下錢莊歸還賭債的行為明顯屬于“套匯行為”，而不是“變相買賣外匯”。法院將黃光裕的行為界定為變相買賣外匯本身錯(cuò)誤，以此為前提認(rèn)定黃光裕非法買賣外匯更是錯(cuò)上加錯(cuò)。而套匯行為，只有騙購(gòu)?fù)鈪R行為規(guī)定為犯罪，其他形式的套匯，刑法并未規(guī)定為犯罪，而黃光裕的行為顯然不是騙購(gòu)?fù)鈪R行為。

其次，非法經(jīng)營(yíng)罪在客觀上是一種發(fā)生在生產(chǎn)、流通領(lǐng)域穩(wěn)定、持續(xù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，主觀上具有營(yíng)利目的。而黃光裕的還債行為，主觀上不可能有營(yíng)利的主觀故意，客觀上也不可能營(yíng)利。顯然，非法買賣外匯重點(diǎn)在于“賣”、在于“營(yíng)利”，必須存在經(jīng)營(yíng)行為和過(guò)程。而黃光裕的行為從本質(zhì)上說(shuō)是個(gè)“支付行為”，是單方的支出，不存在任何“賣出”的動(dòng)機(jī)和行為。

北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師陳興良表示，非法買賣外匯行為在行政法上是一種違法行為，這是沒(méi)有問(wèn)題的。這種行為在什么情況下構(gòu)成刑法上的非法經(jīng)營(yíng)罪，則是一個(gè)在司法實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議的問(wèn)題。對(duì)這個(gè)問(wèn)題的不同理解，可能會(huì)直接導(dǎo)致罪與非罪的重大差異。如果對(duì)于這個(gè)問(wèn)題不能在思想認(rèn)識(shí)上達(dá)成一致，必然會(huì)導(dǎo)致個(gè)案處理上的失衡，從而影響司法的統(tǒng)一與公正。

“錯(cuò)案”懸疑

“作為法律人，我看到了劉漢非法經(jīng)營(yíng)罪改判的積極意義。正如判決書(shū)提到的，改判體現(xiàn)了‘實(shí)事求是、客觀公正、嚴(yán)格依法的原則。”趙國(guó)華說(shuō)，劉漢案改判，其實(shí)是向國(guó)人傳遞了這樣一個(gè)信號(hào)，司法機(jī)關(guān)真正地向依法裁判邁進(jìn)，司法機(jī)關(guān)有能力對(duì)錯(cuò)誤進(jìn)行糾正。

趙國(guó)華律師對(duì)《中國(guó)民商》記者說(shuō)，黃光裕刑案的發(fā)端、審理，乃至最終的獲刑，是許多民營(yíng)企業(yè)家經(jīng)歷的一個(gè)縮影，是目前司法審判慣性思維的反映，折射出企業(yè)家生存的市場(chǎng)環(huán)境、法治環(huán)境、輿論環(huán)境，更體現(xiàn)出選擇性執(zhí)法這一司法痼疾。

陳興良教授分析，以上兩個(gè)案件所涉及的非法買賣外匯的行為方式是相同的，那么，為什么黃光裕有罪而劉漢無(wú)罪呢？其原因在于：有罪判決沒(méi)有考慮被告人主觀上的行為是否屬于買賣外匯，并沒(méi)有對(duì)于被告人主觀上是否具有營(yíng)利目的展開(kāi)討論。而在劉漢案中，雖然辯護(hù)人論及以人民幣償付外匯賭債，只是一種支付行為，并沒(méi)有營(yíng)利。一審判決并沒(méi)有采納辯護(hù)人的意見(jiàn)，同樣也是徑直以買賣外匯行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。但是，劉漢案的二審判決以劉漢沒(méi)有營(yíng)利目的為由改判非法經(jīng)營(yíng)罪不能成立。從刑法理論上來(lái)說(shuō)，劉漢案的二審判決對(duì)于刑法的理解是準(zhǔn)確的，值得肯定。

陳興良教授說(shuō)，目前我國(guó)正在推行案例指導(dǎo)制度。案例指導(dǎo)制度所追求的目的之一，就是實(shí)現(xiàn)同案同判：相同的案件應(yīng)當(dāng)獲得相同的判決。可以想見(jiàn)，在同一國(guó)度，相同的行為在此地法院被判有罪，在彼地卻被判無(wú)罪。這并不僅僅是司法不統(tǒng)一的問(wèn)題，更是司法不公正的問(wèn)題。在一個(gè)法治國(guó)家，是不應(yīng)該出現(xiàn)這種現(xiàn)象的。

趙國(guó)華介紹，包括江平、陳興良、高銘暄、馬克昌、趙旭東等等法學(xué)大家在內(nèi)的專家團(tuán)始終堅(jiān)持認(rèn)為，黃光裕案中的“非法經(jīng)營(yíng)罪”判決構(gòu)成了錯(cuò)案，應(yīng)該予以及時(shí)糾正。不論是對(duì)于司法統(tǒng)一，還是對(duì)于落實(shí)《中共中央國(guó)務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見(jiàn)》，營(yíng)造公正公平的法治環(huán)境，都具有非常重大的意義。