哈特與富勒的“惡法”論戰

王偉臣

論戰始末

回顧二戰以來西方法學的發展史，最為重要的學術事件就是一場波及整個西方法理學界的大論戰。論戰的一方是英國牛津大學法學教授哈特（1907—1992）。作為新分析實證法學派的代表人物，他在分析哲學框架內發展了一套精深的法律實證主義理論。曾先后和自然法學派的代表富勒、德沃金展開過著名的辯論。哈特的貢獻在于以語言分析哲學為基礎，重新挽救了在二戰后飽受批評的分析實證法學，其兩位學生拉茲與麥考米克亦是新分析實證法學派的代表人物。論戰的另一方是美國新自然法學的代表人富勒（1902—1978）。他曾先后在俄勒岡大學、伊利諾斯大學和杜克大學法學院任教。自1939年起到1972年退休，富勒一直長期擔任哈佛大學法學院教授，并于1948年繼羅斯科·龐德之后接任該學院專設法理學卡特講座教授。羅納德·德沃金在哈佛大學法學院時是富勒的學生，深受富勒影響。

1957年4月，哈特教授做客哈佛大學發表了一篇名為《實證主義和法律與道德的區分》的演講，公開為法律實證主義辯護。隨后，哈佛大學教授富勒發表長文《實證主義和忠于法律——答哈特教授》，將矛頭直指哈特，辯論就此展開。1961年，哈特出版了《法律的概念》一書，系統地闡述了自己的觀點并試圖回答富勒的批評。三年后，富勒出版了《法律的道德性》一書，詳細闡述了自己的觀點并批評哈特的主張。1965年哈特撰寫對《法律的道德性》一書的書評，將他和富勒之間的爭論推向高潮。而富勒在1969年《法律的道德性》再版的時候回答了哈特的批評。那么他們反復在爭論什么問題呢？這個要從著名的“告密者困境”談起。

告密者困境

“告密者困境”是一個著名的有關法律與道德的難題。1944年，一個德國士兵在奉命出差執行任務期間，回家短暫探親。期間，他私下向妻子說了一些對希特勒及納粹黨頭目不滿的言論。但是沒想到，他的妻子早已經紅杏出墻，投入他人的懷抱。于是為了離開丈夫，這位妻子便借機向當局告發其夫在離開軍隊休假時，曾有過侮辱希特勒的言論。依據1934年納粹政權的一項法令，所有不利于第三帝國統治的言論及任何損害德國人民軍事防御的行為都是違法的。結果，她丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。經過短時期的囚禁后，丈夫并未被處死，又被送往前線。

不過很快的，納粹政權就倒臺了，于是這位告密的妻子因設法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。在法庭上，妻子的抗辯理由是：根據當時有效的法律，她丈夫對她所說的關于希特勒及納粹黨的言語已構成犯罪。因此，當她告發她丈夫時，她僅僅是使一個罪犯歸案受審，并沒有違法犯罪。案件最后到了上訴法院，法官認為，雖然當時的法院認為丈夫的行為構成犯罪而宣判其有罪，但是所依照的法律“違背所有正常人的健全良知和正義觀念”，因而認定當時的法律無效，妻子的告發行為并沒有合法的法律依據。這就是著名的“告密者案件”。這個案件以及類似的一系列案件，使得二戰后針對戰爭問題的審判在法律和道德上陷入了一個困境。從而也引發了以富勒和哈特為代表的自然法學派與實證分析學派的論戰。

在富勒看來，納粹的法律盡管滿足成文法形式上的要求，但是從實質內容上看，它違背了一個超越成文法之上的永恒的道德原則，是一種反人道主義的“惡法”。遵守這種“惡法”并不能成為抗辯的理由。她懷著不正當的目的利用這種“惡法”使自己的丈夫失去了人身自由，所以應該受到法律的懲罰。這種審判思維和邏輯也為紐倫堡審判、東京審判所采納，成為二戰后對法西斯進行徹底清算的重要工具。在哈特看來，這個案件無非兩種結果，第一，妻子應該受到懲罰，第二，妻子免于受到懲罰。很多人都會對第二種結果持否定態度，但是第一種結果的理由是什么呢？從實然的角度來看，成文法之上并不存在一個永恒的道德原則，它只存在于人們的想象中。所以現代司法并不能使用這種想象的道德原則來審理案件。此外，司法機關也不能進行主觀動機的歸罪，妻子告發丈夫的目的和動機并無足夠的證據來證明。最后，法律也不應該具有溯及力，用現在司法機關對于法律的理解去懲罰之前的行為，將會極大地破壞法律的可預知性以及穩定性。

那么哈特怎么解決告密者困境呢？

按照哈特自己的表述，“我們可以說，這些法律是法律，但是他們太邪惡了，以至于不能被遵守。這是一個人人都能理解的道德譴責，它直接而明顯地喚起了人們的道德敏感。相反，如果我們將反對的理由表述為，這些邪惡的東西不是法律。這種主張是許多人無法相信的……”換言之，哈特認為，“惡法”也是法，只不過人們可以從道德的立場上來抵制這樣的“惡法”，但是卻不能說“惡法”不是法。那么就此看來，哈特與富勒的爭論的焦點并非在于妻子是否應當受到懲罰，而在于“惡法”究竟是不是法律。

“惡法”之辯

哈特之所以認為“惡法”亦法但有一種道德的義務促使人們不遵守這種“惡法”，是因為在他看來，法律與道德是分離的，兩者是不同的社會規范。法律與道德分離論是分析實證主義一貫的傳統。據我國學者強世功的觀察，哈特的正義標準是相對的，它隨著特定的人和特定社會的根本道德觀而不斷變化。同樣，道德也是一個多義詞，它本身存在著一個空缺結構。為了說明道德和法律的關系，哈特采用了廣義、最普遍的道德含義。他承認，在所有社會生活中，法律義務和道德義務在內容上都有部分重合，道德和法律使用共同的詞匯。但是法律規則的要求比它們的道德要求更具體。哈特提出，法律與道德之間是有區別的，它們之間的區別體現在以下四個方面：第一，重要性。哈特認為，在一個社會中，該社會的道德規范具有較高的重要性，法律規則與之相比處于較低的地位；第二，非有意改變性。可以通過有意識的立法活動來建立、改變和廢除原有的法，而道德規則或道德原則卻不能以這樣的方式引入、改變和撤銷；第三，道德罪過的故意性。哈特認為，道德的譴責可以由于行為人主觀上的無能為力而得以豁免，但是在法律領域，情況就并非如此；第四，道德強制的形式。道德強制不是通過威脅或借助恐懼或利誘所施加，而是可能受到罪惡感、羞恥感或者良知的影響。

與之形成鮮明對比的是，富勒認為法律與道德是合一的，法律評價的標準應該包含道德的內容。他認為法律還要符合法律之外的價值，其內在也必須由一系列的原則所支撐，并以此將法律的道德分為“內在道德”和“外在道德”。法律的“外在道德”與法律的內容有關。法律為我們設定了義務，賦予我們以權利，為我們的行為確立了一種標準，以此來鼓勵我們做某些事，反對我們做另一些事。所以我們可以通過法律的“外在道德”評價一個法律的正義性和正當性。法律的“內在道德”解決的是法律如何成為法律的問題，也可以稱之為法律的程序自然法，這種自然法必須遵守八項原則，亦即，法律的一般性原則；公開性原則；不溯既往原則；明確性原則；一致性原則；可行性原則；穩定性原則；法律規定與官方行為之間的一致性原則。

以上可以看出，哈特與富勒都建立了各自的理論體系，似乎誰也不能說服誰，法律和道德究竟是孤立的還是聯系的，只是認識角度的不同。不管是“‘惡法非法”還是“‘惡法亦法”，哈特與富勒都認為“惡法”是不能遵守的。也難怪，這場法律與道德之間的“經典論戰”，也被稱為是一場“法律表演”。不過它仍然無愧于二戰之后法理學史上的“史詩篇章”。

（作者系上海外國語大學教師）

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