牌照之殤

肖颯

證券類智能投顧迷霧正在被理性從業者撥開。法律與金融商業模式產生的激烈碰撞，究竟是改變法律，還是改變金融商業模式，我們拭目以待。

盈燦咨詢的數據顯示，目前國內已有40多家互聯網金融平臺及金融科技公司配置了“機器人”等智能理財工具，智能投顧已經在互聯網金融行業中遍地開花。作為律師，筆者需要提示互聯網金融企業經營者，以“智能投顧”為噱頭涉嫌虛假宣傳。互聯網金融企業在我國想要如Wealthfront等國際一流企業一樣真正發展證券類智能投資顧問業務（以下簡稱“智能投顧業務”），則必須深刻認識到智能投顧在我國法律規定下的本質及特定資質。

智能投顧業務本質

智能投顧本質上屬于證券投資顧問業務。《證券投資顧問業務暫行規定》對其的描述是：證券投資顧問業務，是證券投資咨詢業務的一種基本形式，指證券公司、證券投資咨詢機構接受客戶委托，按照約定，向客戶提供涉及證券及證券相關產品的投資建議服務，輔助客戶做出投資決策，并直接或間接獲取經濟利益的經營活動。真正的智能投顧將大數據、人工智能等計算機技術與科學技術引入證券投資顧問業務營銷，其沒有改變我國法律范疇內證券投資顧問業務的本質，應當受到《證券投資顧問業務暫行規定》等國家規定約束。

在1998年，《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》曾規定從事證券、期貨投資咨詢業務，必須取得中國證監會的業務許可；未經中國證監會許可，任何機構和個人均不得從事證券、期貨投資咨詢業務。這一帶有濃厚行政管理色彩的行政審批在2002年被《國務院關于取消第一批行政審批項目的決定》取消，但是這并不意味著開展投資顧問業務可以肆意而為。

《證券投資顧問業務暫行規定》要求從事證券投資顧問應當具有證券投資咨詢機構的資質，仍將中國證監會及其派出機構作為對證券投資咨詢機構從事證券投資顧問業務的監督管理機構，并授權中國證券業協會對證券投資咨詢機構從事證券投資顧問業務實行自律管理。

除了證券投資咨詢機構資質外，上述規定還要求向客戶提供證券投資顧問服務的人員，應當具有證券投資咨詢執業資格，并在中國證券業協會注冊登記為證券投資顧問。

純粹智能投顧業務困局

上述規定似乎頗為合理。但是“向客戶提供證券投資顧問服務的人員，應當具有證券投資咨詢執業資格”的規定，面臨智能投顧業務卻顯得捉襟見肘了：如果一家智能投顧公司只有“機器人”，沒有“向客戶提供證券投資顧問服務的人員”（自然人）該怎么辦？如果一家智能投顧是一家純粹的“科技公司”該怎么辦？遺憾的是，在法律制度層面，純粹智能投顧業務的執業資格之問尚無破解之策。

在計算機技術與金融高速發展的時代，法律與科技的關系無疑將會給金融的發展帶來“陣痛”。這種“陣痛”在金融監管嚴厲且金融法制尚待完善的環境中尤為明顯。在這種環境中，雖然解釋法律是首先的義務，但通過金融變革推進金融制度變革也是金融法律制度完善的通常途徑。無論是否接受，我們必將在這條道路中前進。

證券類“智能投顧”業務屬于證券投資咨詢業務已基本無爭論。那么，展望該業務要面臨的首要問題是有無專門針對證券類“智能投顧”業務的法律規范？

筆者認為，整理、歸結現有法律規范的立法目的是司法工作人員實務工作的應有之義。雖然證券類“智能投顧”業務存在法律痛點，但回顧證監會頒布的一些規范性文件，或許可以為我們另辟蹊徑，重新認識證券類“智能投顧”業務。

2012年年底，中國證監會頒布《關于加強對利用“薦股軟件”從事證券投資咨詢業務監管的暫行規定》（以下簡稱“《薦股軟件規定》”）。

《薦股軟件規定》第一條開宗明義地規定：“本規定所稱薦股軟件，是指具備下列一項或多項證券投資咨詢服務功能的軟件產品、軟件工具或者終端設備：（一）提供涉及具體證券投資品種的投資分析意見，或者預測具體證券投資品種的價格走勢；（二）提供具體證券投資品種選擇建議；（三）提供具體證券投資品種的買賣時機建議；（四）提供其他證券投資分析、預測或者建議。具備證券信息匯總或者證券投資品種歷史數據統計功能，但不具備上述第（一）項至第（四）項所列功能的軟件產品、軟件工具或者終端設備，不屬于薦股軟件。”

根據上述定義，薦股軟件實現的功能是提供證券投資分析意見或預測價格、提供具體證券投資品種、買賣時機選擇建議及其他建議——這似乎與當下火熱的證券類“智能投顧”業務功能高度相似。

毫無疑問，證券類“智能投顧”業務功能的實現必有一套計算機信息系統及相應的軟件產品、軟件工具或者終端設備。從這個角度理解，以向投資者銷售薦股軟件的形式開展證券類“智能投顧”業務當然應符合《薦股軟件規定》。

此外，依照法律解釋的一般原理，即使不銷售薦股軟件，“智能投顧”服務商僅開發“智能投顧”計算機信息系統及相應的軟件產品、軟件工具或者終端設備，并通過互聯網向投資人提供該套系統及軟件之使用服務，也應當符合《薦股軟件規定》，即向投資者提供“薦股軟件”及其服務。

另外，《薦股軟件規定》第二條規定，向投資者銷售或提供薦股軟件，并直接或間接獲取經濟利益的，屬于從事證券投資咨詢業務，應當經中國證監會許可，取得證券投資咨詢業務資格。未取得證券投資咨詢業務資格，任何機構和個人不得利用薦股軟件從事證券投資咨詢業務。由此來看，武斷地認為證券類“智能投顧”業務無法可依的觀點值得商榷。

因此，各機構在開展證券類“智能投顧”業務時應高度注意《薦股軟件規定》規定的一些制度及義務。以《薦股軟件規定》第四條規定的經營義務為例，開展證券類“智能投顧”業務至少應貫徹以下義務：

第一，公示經營信息。即在公司營業場所、公司網站、中國證券業協會網站公示信息，包括但不限于：公司名稱、住所、聯系方式，投訴電話，證券投資咨詢業務許可證號，證券投資咨詢執業人員姓名及其執業資格編碼；同時還應當通過公司網站公示產品分類、具體功能、產品價格、服務收費標準和收費方式等信息。

第二，備案。將薦股軟件或智能投顧業務的銷售（服務）協議格式、營銷宣傳、產品推介等材料報住所地證監局和中國證券業協會備案。

第三，遵循合格投資者制度。即遵循客戶適當性原則，制定了解客戶的制度和流程，對薦股軟件產品進行分類分級，并向客戶揭示產品的特點及風險，將合適的產品銷售給適當的客戶。

第四，保障客戶公平權。即公平對待客戶，不得通過誘導客戶升級付費等方式，將相同產品以不同價格銷售給不同客戶。

第五，建立健全內部管理制度。即實現對營銷和服務過程的客觀、完整、全面留痕，并將留痕記錄歸檔管理；相關業務檔案的保存期限自相關協議終止之日起不得少于5年。

第六，公示維權信息。通過網絡、電話、短信方式營銷產品、提供服務的，應當明確告知客戶公司的聯系方式，并提醒客戶發現營銷或者服務人員通過其他方式聯系時，可以向本公司反映、舉報，也可以向中國證監會及其派出機構投訴、舉報。

第七，遵守廣告法相關規范。不得對產品功能和服務業績進行虛假、不實、夸大、誤導性的營銷宣傳，不得以任何方式向客戶承諾或保證投資收益。

第八，不得外包業務。產品銷售、協議簽訂、服務提供、客戶回訪、投訴處理等業務環節均應當自行開展，不得委托未取得證券投資咨詢業務資格的機構和個人代理。

非法經營的刑事法律風險

下文結合相關法律法規，談談證券類“智能投顧”業務所需的牌照及未經證監會許可，擅自開展證券類智能投顧業務的刑事法律風險。

我們先來看一下證券投資咨詢業務的“牌照”。證監會于2016年內3月發布的《關于整合現有證券、基金、期貨業務許可證有關事宜的公告》指出，自2016年5月1日起，中國證監會及其派出機構向證券期貨經營機構頒發的《經營證券業務許可證》《證券投資咨詢業務資格證書》《經營外資股業務資格證書》《合格境外機構投資者證券投資業務許可證》《證券投資業務許可證》《基金管理資格證書》《特定客戶資產管理業務資格證書》《基金銷售業務資格證書》《經營期貨業務許可證》《期貨公司營業部經營許可證》等10項許可證統一為《經營證券期貨業務許可證》。也就是說，作為證券投資咨詢業務的證券類“智能投顧”業務的“牌照”應當是《經營證券期貨業務許可證》。因此，業內強烈要求對證券類智能投顧業務設立專門“牌照”的呼聲沒有實質必要。

筆者認為，未經有關主管部門批準，不持有《經營證券期貨業務許可證》，擅自開展證券類“智能投顧”業務具有構成非法經營罪的風險。

我國《刑法》第二百二十五條規定，“未經國家有關主管部門批準非法經營證券業務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。”依照《證券法》第一百六十九條規定，投資咨詢機構從事證券服務業務，必須經國務院證券監督管理機構和有關主管部門批準。

投資咨詢機構從事證券服務業務的審批管理辦法，由國務院證券監督管理機構和有關主管部門制定。經考察證券監督管理機構和有關主管部門制定的規定，《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》指出：“（三）嚴禁非法經營證券業務。股票承銷、經紀（代理買賣）、證券投資咨詢等證券業務由證監會依法批準設立的證券機構經營，未經證監會批準，其他任何機構和個人不得經營證券業務。”

因此，經營證券類“智能投顧”業務必須經證監會批準，否則經營者可能因非法經營罪陷入刑事法律風險。

需特別指出的是，我國目前尚無智能投顧業務引起的糾紛，但這并不意味著該領域毫無法律風險：對以委托理財方式開展證券類“智能投顧”業務，具有委托理財業務固然的法律風險。

風險一：“智能投顧”合同中保證收益條款可能被人民法院認定為無效。

風險二：“智能投顧”業務涉及刑事風險。

由此可見，若“智能投顧業務”貫徹該種經營模式則存在刑事法律風險。“噱頭風暴”終將煙消云散，證券類“智能投顧”業務迷霧正在被理性從業者撥開。此條路途中，法律與金融商業模式產生的激烈碰撞。究竟是改變法律，還是改變金融商業模式，筆者拭目以待。

本文作者系互聯網金融法律專家、北京大成律師事務所互聯網金融委員會副主任、中國互聯網金融協會申訴（不正當競爭）委員會委員、中國銀行法學會理事