知識產權產品使用者侵權責任之解析

張偉君

本文所稱的“知識產權產品”是指依據專利技術制造的專利產品，作品的復制件以及標有商標的商品。一般而言，經過專利權人、著作權人或商標權人許可而生產或制作的專利產品、作品復制件以及標有該商標的商品，使用者購買后使用該產品，并不需要取得權利人的授權。這是因為，一方面大多數知識產權都不享有控制他人使用知識產權產品的專有權利；另一方面，即便如發明和實用新型專利權人享有使用專利產品的專有權利，但是，這個權利的主要目的也是在于控制侵權產品的使用，而合法制造的專利產品一經合法售出便導致權利用盡——使用該產品不再受專利權人的控制。

有疑問的是：除了發明和實用新型專利產品外，如果使用者購買了盜版物或假冒商品而使用，是否會構成侵權？是否使用者在任何時候都可以免責呢？比如，在實踐中經常會遇到這樣的問題：一個賓館購買了假冒名牌的潔具安裝在客房中，該賓館是否應該承擔商標侵權責任？對此，業內的觀點不盡一致。本文試根據我國現有的法律規則，對此予以分析。

一、知識產權權利人的使用權

如前所述，大多數知識產權權利人并不享有使用知識產權產品的專有權利——這是狹義的使用權；但是，從專利權、著作權、商標權等主要的幾個知識產權類型來看，可以籠統地說，知識產權就是權利人享有的使用其發明、設計、作品和商標等的專有權利——這是廣義的使用權。在司法實踐中，我們首先應該區分這兩個不同性質的使用權，才不至于在適用法律的時候糾纏不清甚至張冠李戴。

從廣義上說，在《專利法》中，專利權人享有的使用權即實施專利的權利，就是該法第十一條規定的 “實施專利”的意思——即為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。在《著作權法》中，1991年《著作權法》第十條規定的著作權中的財產權，用了“使用權和獲得報酬權” 的表述——即以復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利；以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權利。而按照現行《著作權法》第十條關于著作權人享有的財產權的規定，所謂的使用就包括對作品載體的復制以及發行、出租、展覽；也包括對作品的無形的傳播（表演、放映、廣播、網絡傳播等方式），還包括對作品以二次利用的方式加以使用（匯編、改編、翻譯、攝制等，但不屬于合理借鑒或適當引用的情形）。在《商標法》中，注冊商標專用權人享有在同一種商品或服務上或者在類似商品或服務上“使用”與其注冊商標相同的或者近似的商標的專有權利——包括將商標用于商品或服務，用于商品包裝或者容器，以及用于商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中；此外，商標權人也享有銷售權，可以控制他人銷售標有注冊商標的商品的行為——就如同銷售專利產品是專利實施權所控制的行為，銷售作品原件或復制件是作品發行權所控制的行為一樣——因此從廣義上說，銷售權也可以說是商標權人享有的專有使用權。所以，在知識產權法中，廣義上的使用，是與權利人所擁有的專有的使用權的范圍（即，權利人可以禁止的直接侵權行為）基本上是一致的。

廣義上的使用，既涉及對知識產權客體本身的使用——使用專利技術（制造專利產品），使用作品（對作品的復制、傳播、演繹），使用商標（將商標用于商品、包裝、廣告、商業文件等），也涉及對知識產權產品的使用——銷售專利產品、銷售作品復制件和銷售標有注冊商標的商品，展示（許諾銷售）專利產品、展覽作品原件或復制件等，但是，銷售、展示知識產權產品顯然不同于使用者為了實現知識產權產品的使用功能而進行的使用（狹義的使用）。

本文要探討的只是在狹義的使用中所產生的問題：如果使用者使用受知識產權保護的產品（特別是侵權產品），是否會構成侵權？對于這個問題的回答，不同的權利可能會有不同的答案。因此，需要區分專利權（發明和實用新型）、著作權、外觀設計權以及商標權，分別加以解析。

二、知識產權產品使用者的法律責任

（1）使用專利產品的行為

我國《專利法》明確規定專利權人享有狹義上的使用權，可以控制終端用戶的使用，即：為生產經營目的使用專利產品，或者使用依照專利方法直接獲得的產品的權利。這就意味著終端用戶如果是為生產經營目的，未經許可而使用專利產品（既包括侵權的產品，也包括合法制造的產品——除非權利用盡），也是侵權行為。當然，這僅僅限于企業等經營單位“為生產經營目的”使用專利產品，而個人即使購買了侵權產品用于日常生活（非生產經營活動），則不在專利權人控制的范圍。另外，“為科學研究和實驗而使用”專利也已經被《專利法》明確排除在侵權行為之外，那么，可以推論：“為科學研究和實驗而使用”專利產品（哪怕是侵權的專利產品）也不應該構成侵權。

（2）使用作品載體的行為

《著作權法》沒有像《專利法》那樣明文規定著作權人享有使用作品的原件或者復制件的權利，但是，這是否意味著著作權人不能控制對其作品復制件的使用行為呢？答案恐怕是未必。

首先，與專利權人無法控制非生產經營目的的個人使用一樣，即便私人購買了盜版的作品復制件——如盜版書、盜版唱片、盜版影視DVD而用于個人學習和欣賞，并不會侵犯著作權1。但是，如果是企業經營者購買了盜版書、盜版唱片、盜版影視DVD用于企業內部員工的借閱或者在企業內部娛樂場所的播放和欣賞，恐怕難以“個人學習、研究與欣賞” 為理由主張豁免。即便企業購買的是正版的音樂和電影的制品，如果未經許可通過企業內部的有線廣播或會場大屏幕播放，也可以侵犯著作權人享有的機械表演權或放映權。當然，是否侵犯作品的傳播權，本質上與是否使用了作品載體并沒有關系，與該作品載體是否合法出版也沒有關系，而且，在數字化技術和網絡傳輸技術越來越成熟的背景下，播放作品也越來越不需要借助于使用某個作品的載體而實現。

其次，對于計算機軟件著作權的保護，也涉及到了最終用戶的責任問題。《計算機軟件保護條例》第三十條規定：軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續使用。這意味著，對于盜版軟件的使用者而言，不管是用于個人電腦上的私人使用，還是用于單位電腦上的商業使用，都涉嫌侵權。這無疑意味著計算機軟件著作權人享有和專利權人一樣的“使用權”，而且還沒有給予私人使用以侵權豁免，只不過給了善意使用者的一個損害賠償豁免。

（3）使用實用藝術品或外觀設計產品的行為

對于實用藝術品或外觀設計產品而言，無論是根據《著作權法》，還是根據《專利法》（外觀設計專利權），權利人都不享有控制他人使用實用藝術品或外觀設計產品的權利，即便是在生產經營活動中使用。不過，這里仍然有些特殊情形需要探討：

其一，如果某單位購買了一個侵犯他人著作權的實用藝術品后，在單位的公共場所用于展示和美化環境，這種展示行為是合法的，還是涉嫌侵犯他人的展覽權，應該予以禁止？筆者以為，根據著作權人享有的公開展覽權，權利人應該可以控制任何這種侵權復制品的公開展示或陳列（但合法復制品的持有人當然可以展覽）。但是，在展示者可以提供其合法來源或者不知道其展示的復制品是侵權的情況下，筆者以為善意的展示者應該如同善意的發行者一樣，可以免于承擔損害賠償責任，但是應該停止展覽并銷毀該侵權復制品。

當然，如果這樣的實用藝術品無法滿足著作權保護的條件，而只能享有外觀設計保護的情況下，即便其獲得了外觀設計專利證書，也無法阻止未經授權的一般的陳列或展覽行為（比如，酒店的大堂使用的享有外觀設計保護的燈具）——除非是出于許諾銷售目的的展示行為。

其二，如果某窗簾加工企業購買了一種涉嫌侵犯他人著作權或外觀設計權的布料（具有獨創性或新穎性的花色設計），將這些布料用于生產加工制成窗簾銷售，是否侵權？從已有的司法實踐來看，這樣的行為是可以被認定為構成侵犯著作權的。比如，紹興柯橋區人民法院審理的一個著作權糾紛案件中，原告宋某在2013年9月創作了一款名為《素雅美麗》的窗簾花樣，向浙江省版權局申請登記了該花樣作品。2014年下半年，在胡某的門市部里在銷售含有該花樣的窗簾，但胡某制作窗簾的面料是向面料商購買的。宋某將胡某告上了法庭，最后以胡某賠償經濟損失人民幣1.2萬元告終。2在這樣的著作權糾紛中，雖然無法說被告因使用盜版的面料制作窗簾的行為構成侵權（未侵犯復制權），但被告銷售含有盜版圖樣的窗簾依然侵犯了著作權人的發行權。不過，在這樣的情形，被告仍然可以根據“復制品的發行者不能證明其發行的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任”的規定——反之，如果能證明合法來源的，應該免于承擔損害賠償責任——而應該由實際的面料生產商來承擔損害賠償責任。

但是，這樣的行為是否構成侵犯外觀設計專利權？則值得探討。首先，被告的行為是使用一個外觀設計專利產品（布料）來制造另一個產品（窗簾），而并非直接使用該花色設計來制造外觀設計專利產品（布料）的行為，我們很難說被告的行為侵犯了外觀設計專利權人享有的制造權；其次，與發明和實用新型專利權不同，外觀設計專利權人并不享有“使用外觀設計專利產品”的專有權利——即便是為了生產經營的需要。因此，對這樣的行為主張外觀設計專利侵權的話，裁判者需要謹慎地適用法律。

值得一提的是，有的國家或地區的外觀設計保護法明確賦予了外觀設計的權利人“制造、銷售、許諾銷售、進口、出口、使用包含了或應用了外觀設計的產品（using of a product in which the design is incorporated or to which it is applied）”3的權利。按照這樣的規定，無論是一個酒店在大堂使用侵犯外觀設計專利權的燈具，還是窗簾制造商使用侵犯外觀設計專利權的花色面料，都可以構成侵犯外觀設計專利權。

（4）使用假冒商標商品的行為

在《商標法》中，與著作權、外觀設計權一樣，商標權人也無法制止終端用戶對假冒商標商品的使用。而且，根據《商標法》對“商標的使用”的定義，構成商標侵權的商標使用行為應該是“在商業活動中”的使用行為。

但是，終端消費者使用假冒商標商品的免責，僅僅限于個人在一國境內自己使用的范疇。如果個人攜帶或持有的假冒商品出入關境，并超出個人使用的限度，則仍有可能被追究法律責任。我國《知識產權海關保護條例》第二十八條規定：個人攜帶或者郵寄進出境的物品，超出自用、合理數量，并侵犯知識產權的，由海關予以沒收。2012年3月一赴澳門旅客攜帶33個假冒皮包（23個標有“LOUIS V UITTON”商標及10個標示有“GUCCI”商標）入境澳門，被澳門特區海關以澳門《工業產權法律制度》第二九二條所指侵犯商標權之犯罪起訴。4

再比如，如果某個企業購買了假冒他人商標的商品，發放給企業員工使用，是否可以構成侵權？雖然我國《商標法》規定只是“銷售”侵犯商標專用權商品的行為是屬于商標專用權控制的，但是，筆者以為，這里的“銷售”應該被理解為任何具有商業意義的向他人提供商品的行為。所以，企業購買假冒商品提供給員工使用，已經超出了個人使用的范疇了，其實質與銷售行為沒有差異，仍應該構成侵犯商標權。

值得探討的是：如果委托建造或施工的企業購買了假冒商標的建材為其客戶進行施工，是否構成侵權？

在廣州偉正公司訴深圳金都公司等侵害注冊商標權糾紛案中，原告廣州偉正公司享有注冊商標權的“偉業牌”木板為廣州市著名商標。被告深圳金都公司將其經營的皇廷假日酒店之裝修工程，委托被告建藝公司和深圳特藝達公司進行施工，被告深圳市皇廷假日酒店有限公司是上述酒店的承租人和現場管理單位。原告發現上述酒店裝修工程中使用的“偉業牌”木板屬于假冒其注冊商標的商品。深圳建藝公司、深圳特藝達公司已舉證證明標有被控標識的“偉業牌”木板，是從裝修市場購買的。深圳中院判決認為：涉案假冒原告注冊商標商品的行為是由案外人實施的，本案眾多被告均未從事生產、銷售標有原告注冊商標標識之產品的行為，因此，本案被告并沒有從事侵害原告注冊商標專用權的直接侵權行為。被告也沒有幫助該案外人實施商標直接侵權行為，故使用假冒他人注冊商標的商品，即使該使用人是公司，且知假而買假，也不構成商標侵權。5筆者以為，本案中，裝修公司購買侵犯商標權的商品用于裝修工程，這顯然已經不是個人消費使用的性質，而是一種生產經營活動，其性質與銷售假冒商標的商品并沒有實質區別，因此，認為這樣的行為不構成侵權，值得商榷。

與上述案件類似，在北新集團建材公司訴中信裝修公司商標侵權糾紛案中，原告北新集團建材公司是“BnBm”文字商標、“龍及圖”組合商標的商標權人，文字商標用于輕鋼龍骨產品上，組合商標用于石膏板上。被告中信裝修公司在 “新華聯麗景酒店”裝修工程中購買并使用了假冒上述文字商標的輕鋼龍骨和假冒上述組合商標的石膏板。北京朝陽法院認為，盡管中信裝修公司購進涉案建材的直接目的并不是出賣以賺取差價，而是在其承包的裝修工程中使用該建材，但中信裝修公司這種使用方式與商品最終用戶的使用是不同的。商品最終用戶的使用是純消費性使用，不具有營利性，而中信裝修公司卻是在經營中使用。更重要的是，中信裝修公司承包工程采取的是包工包料的形式，建筑材料是其總工程價款的一部分，在這種情況下，購進建筑材料價格越低，其營利越多，因此中信裝修公司使用涉案商品的行為不能等同于商品最終用戶的純粹消費性使用行為，這種使用行為存在其以較低價格購進建筑材料從而通過建筑材料營利的空間。另外，中信裝修公司所承包的裝修工程就是將其購進的涉案建材與其勞務結合在一起形成裝修工程成果，故其交付于發包方的該成果中就包含了涉案石膏板和輕鋼龍骨，而其取得的總工程款中也包含了該部分建筑材料的價款。因此，中信裝修公司的這種行為類似于銷售侵權商品的行為，應當比照商標法關于銷售侵權商品的有關規定進行規范。6筆者認同這個判決的說理，關鍵是：被告最終是將假冒商標的商品提供給了其客戶，這與假冒商品的銷售沒有本質區別。

需要進一步探討的是：當一個酒店在客房中向消費者提供一次性消費的假冒商品（比如食品）的情況下，這種行為就是銷售行為，構成侵權是無疑的，但是，如果某個酒店提供的服務設施（比如，潔具、寢具等）是假冒商標的商品，是否需要追究該酒店侵犯商標權的法律責任？從行為的性質來看，提供服務設施是酒店服務的一部分，酒店客人僅僅是使用這些商品而不會最終占有或取得這些商品，因此這個行為顯然不是銷售商品的行為；從行為的效果來看，酒店的客人也不可能由于使用了假冒商標的商品而導致對酒店服務來源的混淆，而且，就一個普通的沒有什么知名度或影響力的商品而言，酒店使用這樣的商品也并沒有多少商業上的好處，談不上利用了該商品的商譽。因此，筆者以為，在這樣的情形下，即便酒店使用這些假冒商品來提供酒店服務，既缺乏追究酒店法律責任的依據，也沒有追究酒店法律責任的必要。

但是，酒店在其提供的服務中使用的假冒商標商品是具有商業聲譽的馳名商標商品的情況下，問題的性質可能就會發生變化。首先，即便酒店的客人不知道其使用的設施是假冒商標的商品，但是，對這些假冒商品的使用會降低他們對真品的評價，從而導致對馳名商標商譽的貶損；其次，這些具有知名度的商品代表著消費該商品的人的身份，酒店使用這些假冒馳名商標的商品，無疑是想利用該商品提升酒店的品味，這就是利用馳名商標商譽的行為。因此，酒店在其提供服務的時候使用假冒馳名商標的商品，其實是利用或損害了馳名商標的聲譽，所以，可以按照馳名商標保護的規則（也不排除依據《反不正當競爭法》）予以制止。

還有一個類似的情形：在向消費者提供服務時使用標有某個馳名的服務商標的商品，也可能侵犯該服務商標的權利。比如，“麥當勞”是馳名的餐飲服務商標，如果某餐飲店購買了印有假冒“麥當勞”字樣的杯子（即使麥當勞沒有在杯子上注冊商標，這樣的杯子也可能會損害其馳名商標的權益），并在其提供的餐飲服務中使用，這可能導致消費者誤以為該酒店與麥當勞存在關系，也有可能利用或貶損麥當勞的聲譽，這樣的行為按照馳名商標保護的規則，也應該加以制止。

另外，在餐飲業的商業實踐中，也常常有將服務商標用于酒店的餐具等服務器具上的做法，這時，在餐具上使用的商標其實并非是作為一個商品商標使用，而是作為一個服務商標使用。那么，當A餐飲店將B餐飲店注冊的餐飲服務商標用于其向消費者提供的餐具上時，如果會讓消費者誤解為這是一個服務標識的話，A餐飲店使用假冒他人服務商標的餐具，會涉嫌侵犯B餐飲店注冊的服務商標專用權。這時，即便該服務商標并不具有知名度或商業聲譽，這樣的使用也應該加以禁止。