中國中亞能源合作法律淵源結構的缺陷與完善

王奕元

“一帶一路”戰略的提出為中國與中亞地區的能源合作提供了契機，能源合作必然會成為重點發展領域。目前兩地間的能源合作的法律淵源主要依靠各自國內法律制度、多邊條約和雙邊協定或協議，存在著法律環境不良，保護力度不足，多邊或者區域性的能源合作機制缺乏的短板。在此環境下，我國與中亞能源合作的法律淵源的完善，一是要督促中亞各國提升法制化水平，二是要建立區域性能源合作機制，三是要推進相關BIT的修訂工作。

一、中亞能源合作法律淵源分析

2013年習近平總書記提出“一帶一路”戰略。我國目前形成的五大國際油氣合作區域中，中亞——俄羅斯區域和一帶一路沿線區域有很大比例的重合。中亞五國與中國的能源合作實踐歷史久遠，貿易投資一直比較穩定，時值該戰略將對能源基礎設施互聯互通合作劃入工作重心，中國與中亞的能源合作將進一步深化。在這種時代背景下，研究中國與中亞能源合作的法律淵源具有重要的實踐意義。

中國與中亞地區的能源合作方式包括能源產品貿易、技術等無形資產轉移、能源投資等形式。總體來說其法律淵源可以分為三大類，分別為各國國內法律制度、國際條約、其他法律淵源。

（一）各國國內法律制度

中國和中亞地區的國內法律制度發展水平參差不齊。總體來說，我國的市場化發展相對于中亞地區水平較高，法律制度完善。中亞地區的情況稍差，五國中以哈薩克斯坦的法律制度最為完善。

中國國內法依照合作形式不同，分為以外商投資法、各地外商投資產業指導目錄為主要參考的投資相關制度，以科學技術進步法、各類知識產權實施細則和保護條例為重要依托的知識產權制度，以可再生資源法等為主要依據的能源法律制度，還有環境保護法、清潔生產促進法等能源合作外延法律制度四類。同時不同地區的地方性法律規章或自治條例，甚至還有自由貿易區的優惠規定也是中亞地區對華能源合作法律淵源的一部分。整體來看，我國國內法律制度能夠覆蓋大部分能源合作領域，為中亞地區對中國的能源單向投資或者技術交流提供法律依據。

中亞五國中，哈薩克斯坦的市場化程度較高，法律制度最為完善。其余各國法律制度或存在缺位，或存在執法人員任意解釋、粗糙執法的現象。以哈薩克斯坦的能源合作法律制度為例，包括投資法、礦產法等基本法；《工業發展國家綱要》、《2007-2024可持續發展過渡方案》總統令等具有時段性特征的規范性法律文件兩類。除此之外，中亞地區其他各國的國內法治環境并不理想。塔吉克斯坦一方面各行業細化的法律制度缺失，另一方面法律執行隨意性大，烏茲別克斯坦和土庫曼斯坦國內法制也存在一定程度的缺位。但值得慶幸的是，各國正在逐步深化經濟改革，完善法律淵源，同時能源領域也屬于各國鼓勵的投資行業，整體態度積極，其法律制度的完善在不斷進行中。

（二）國際條約

雖然缺乏統一的國際性能源合作機制和能源條約，但目前中國與中亞地區都加入的國際條約依然對其能源合作具有指導性作用，主要包括三類多邊條約以及雙邊條約和協定。

第一項多邊條約為1998年4月生效的《能源憲章條約》。該條約包括了投資保護、能源貿易和運輸保護、能源爭端解決等方面，具有法律約束力。成立的世界能源憲章組織是目前世界上涉及成員國最多的政府間能源合作組織。中亞地區除土庫曼斯坦外，其余均是《能源憲章條約》的簽署國，中國于2015年簽訂了新的《能源憲章宣言》。該條約中有兩部分制度對中國與中亞地區的能源合作可能有較大影響。其一是關于爭端解決機制的規定，涉及能源憲章的26至29條以及第7條。即成員國投資者對于能源合作爭端仲裁享有在依ICSID仲裁或者依照國際商事仲裁之間的選擇權，其中后者包括按UNCITRAL成立的獨任仲裁員或臨時仲裁庭方式，以及按SCC及其仲裁程序進行仲裁的方式。該條文直接為以后中國與中亞地區間的能源投資爭端提供明確的解決途徑。其二在《能源憲章條約》中首次將過境運輸條例應用于能源網絡，并且能源憲章組織在其后也簽訂了《能源憲章過境議定書》。中國與中亞的能源合作重點關注管道等運輸基礎設施的建設，能源憲章在該問題上確立的過境自由、非歧視和不妨礙三大原則，以及專門的能源過境爭端的解決將成為中國與中亞關于能源過境合作的重要法律依托。

第二大條約為1966年建立ICSID的《華盛頓公約》。ICSID在解決政府與外國私人投資者之間的爭端方面具有重要地位。其裁決具有終局性，不存在上訴機制，爭端解決更為迅速，執行機制也比較完善。中國與中亞各國都屬于ISCID締約國，《華盛頓公約》和ICSID相關法律制度當然適用。在實踐中，ICSID仲裁是眾多爭議雙方首選的解決方式。同時，ICSID在以往能源爭端案件中的裁判也可以考慮納入法律淵源，這些先例雖不屬于國際條約和習慣，也并無判例體制一說，但實踐中，與DSB的先例參考價值一致，ICSID為保證一致性和可預測性，這些先例對于以后同類爭端的解決或相同問題的法律解釋是具有參考和指導意義的，可以作為“其他輔助資料”納入法律淵源的范疇。

第三類條約為上海合作組織框架下的多邊國際條約。能源合作是上合組織框架內最有前景的合作領域之一。中國與中亞五國同為上海合作組織的成員方，上合組織將是兩地能源合作的重要依托。上合組織在積極尋求開展能源多邊合作的過程所形成的多邊條約，可以納入法律淵源框架。如《上海合作組織成員國長期睦鄰友好合作條約》，《上海合作組織成員國政府間國際道路運輸便利化協定》等。除此之外，《上海合作組織至2020年多邊經貿合作綱要》和2004年通過的《綱要措施實施計劃》也致力于尋求能源多邊合作。[1]目前，上合組織內的能源多邊合作機制并未建立，相關國際條約淵源較少，上述列舉的條約大多也是原則性或框架性規定。但其中一些現有協議，如上述的運輸便利化協定，仍然是中國與中亞地區能源合作法律淵源的重要組成部分。

中國與中亞各國間的雙邊協定也可以分為兩類：其一，以相關國際組織為依托，簽訂的雙邊協定或協議，以上合組織內簽訂的雙邊協定為代表。這些協定具有法律約束力，為雙方創建合作的法律機制，屬于兩地能源合作的法律淵源。例如中哈簽訂的《關于在油氣領域開展全面合作的框架協議》，該協議在之后中哈所簽的眾多能源開發協議以及管道建設合作上就發揮了重要的作用。其二，中國與中亞各國直接簽訂的雙邊協定，如BIT、石油天然氣領域合作協議、技術合作協定、避免雙重征稅和防止偷漏稅協定等等，以BIT最為重要。中國與中亞五國簽署了BIT，其中以2011年中國與烏茲別克斯坦重新簽訂的BIT最新。每一部BIT中均包括投資及投資者的定義、待遇問題、國有化措施及損害補償、資產轉移、以及爭端解決五大方面。中國在BIT實踐中，逐漸出現具體化投資和投資者定義、明確最惠國待遇例外、明確國有化措施中的間接征收的界定、邏輯全面化爭端解決方式等趨勢，其中尤其以第三點轉變對于中國中亞能源合作保護的意義最為重大。

二、其他法律淵源

其他法律淵源中主要包括兩類：

一為能源主權原則、能源安全原則和能源可持續發展原則[2]這些由國際經濟法和國際公法的基本原則發展而來，為國際社會公認的法律原則。能源主權原則以國家主權原則為基礎，其內涵包括能源主權不容侵犯及和平解決能源爭端。能源安全原則體現能源領域的特殊性和公共性，關注能源供應的安全和對應急突發事故的合理處置。能源可持續發展原則以可持續發展為依托，強調能源合作與保護環境的平衡。以上三大原則作為能源合作的一般法律原則，可以作為中國與中亞能源合作的法律指導。

為輔助性資料，包括司法判例、公法學家學說或者國際組織的決議等。除上述ISCID能源案的相關裁判外，國際能源論壇的相關文件也可以作為能源合作的輔助性資料使用。該論壇是世界能源生產國與消費國舉辦全球能源對話的重要場所，雖然該論壇的文件對任何國家都不具有法律約束力，但基于其在加深主要能源生產國與消費國間信任和信息交流方面的作用，及在加深對世界性能源問題的理解和共識的作用，應納為法律淵源中的輔助性資料。

三、中亞能源合作法律淵源缺陷

我國與中亞的能源合作勢在必行，但法律淵源上存在不足，難以滿足現實需要。

其一，中亞地區能源投資法律環境并不樂觀。中亞各國均處于經濟轉型時期，各國經濟發展不平衡，市場經濟體系與相關的制度法規建設尚不完善。尤其烏茲別克斯坦的計劃經濟性質仍然比較嚴重。這種國內法律制度的缺失、朝令夕改等問題導致法律公信力和可預測性降低，以及由此帶來的政府信息的透明度差，都為能源合作帶來不確定性。

其二，BIT保護力度不足。能源資源具有經濟性與政治性雙重屬性，但中國與中亞的合作主要依靠雙方當事國簽訂的BIT或者個人所簽訂的合作開發合同來規范。中國擁有世界上第二大的BIT網絡，BIT是我國能源投資保護的重要法律淵源。但目前中國與中亞地區的BIT大多簽訂于上個世紀九十年代，只有中國與烏茲別克斯坦之間的BIT于2010年重新簽訂。新世紀新政策下的能源投資環境與上世紀截然不同，BIT的老舊導致其沒有辦法為我國投資者提供充足全面的保護，無法發揮其價值。

其三，中國與中亞的合作主要依靠BIT或者個人所簽訂的合作開發合同，整體缺乏多邊或者區域性的能源合作機制。[3]《能源憲章條約》作為能源領域最重要的多邊條約，其賦予投資者對于爭端仲裁機構的選擇權導致審理機構不一致，進而出現問題定性或者法律適用解釋上的不一致性。此外，這種世界能源格局的多元化帶來的利益集團的發展和分解，增加了國際能源合作的不穩定性。故而比起建立全球性統一的能源合作機制這種最終目標，目前建立具有區域性特色的區域能源合作機制將更加可行。可以考慮以上海合作組織現有規則為依托，深化能源合作，建立針對中亞的獨立區域能源合作機制。

四、中亞能源合作法律淵源的完善

中國與中亞的能源合作具有強大的政治、經濟推力，不論是從能源稟賦還是硬件設施亦或是經驗政策背景上都具有強大的可期性。能源產品貿易、能源投資、運輸設施建設、無形財產技術的轉讓等等方面的能源合作是必然之勢。現有的法律淵源制度無法為能源投資者提供足夠的保護。據此提出以下意見：

（一）督促中亞各國提升法制化水平，提高私主體自我保護意識

督促中亞國家提升法治化水平一方面是要督促其相關法律政策的修改和出臺，構建完備的法律體系，另一方面要強調立法機關慎重立法、執法機關嚴肅執法，減少朝令夕改和任意執法的現象，增強法律的可預測性與權威性，繼而促進合作。這種督促依靠政府通過外交途徑進行，例如通過會晤或外事訪問等方式。[4]同時，各私主體要提高自我保護意識，在與外國政府或私主體簽訂合作協議或合同時，在條款設計以及簽訂實施過程中要注意自我保護，明確易爭點。比如明確爭端解決條款，匯率波動的損失認定和賠償問題，以及簽訂后相關部門的登記備案等其他相關手續履行義務等，需要私主體注意。

（二）以上海合作組織現有規則為依托，建立區域性能源合作機制

上合組織多數成員國是能源資源國，能源開發是這些國家經濟發展的主要依托，加強區域能源合作是上合組織經濟合作的重要議題。雖然上合組織目前沒有形成區域能源合作機制，但其具有豐富的多邊能源合作經驗和教訓以及成果。上合組織目前在構建多邊能源合作機制上存在阻礙，中國可直接鎖定中亞五國，以上合組織現有規則和經驗為依托，考慮其地區特色和利益訴求，深化能源合作，謀求建立與中亞地區的多邊能源合作機制。同時，在該多邊能源合作機制框架下，一方面要注意同其他國際組織間的協調統一，如《能源憲章條約》、《WTO協定》；另一方面也可引用其他國際條約或規則制度，如《華盛頓公約》。即要在保證該區域性能源合作機制的制度與現有國際組織或條約制度不沖突的情況下，充分反映區域特色。

（三）推進BIT的修訂工作

BIT是ISCID在審查爭端時的重要法律依據，而中亞地區能源投資最重要的爭端——國有化措施屬于BIT的重點保護范圍。中國與中亞各國的BIT相關規定已經老舊，無法為我國投資者提供充分的保護。恰逢“一帶一路”戰略為這些BIT的重新修訂提供了契機。剩余國家可以以中烏2011年BIT，甚至以中美BIT談判相關內容作為參考，對與中國的BIT修改進行交流。其中，中亞地區能源投資國有化措施風險較高，故而在BIT修訂中要注意明晰間接征收及其他國有化措施的認定問題。同時要構建邏輯化、全面化的投資爭端解決方式。關于爭端解決的步驟、國內救濟與國際救濟的關系、仲裁適用規則范圍以及爭端解決是否要排除最惠國待遇的適用等問題要重點考慮。同時也可以考慮通過特殊條款或專項協定的方式增加針對能源投資不同領域的爭端解決機構，以更高的專業程度提升公信力和執行力。

中國與中亞的能源合作勢在必行，在具體爭端產生前，為其構建完善的法律制度是我們義不容辭的責任，不論是中國還是中亞各國都有很長的路要走。

本文系2016年司法部國家法治與法學理論研究項目“中國推進‘一帶一路能源合作法律機制構建研究”（16SFB2047）和2015年西南政法大學研究生科研創新計劃資助項目“‘一帶一路下中國能源對外投資的法律制度研究”（XZYJ2015109）的階段性研究成果。

參考文獻：

[1]岳樹梅.上海合作組織框架下的能源合作法律問題研究[J].河北法學.29（5）：93-99.

[2]岳樹梅.國際能源合作法律問題研究[D].西南政法大學博士論文.2007.

[3]楊澤偉. 共建“絲綢之路經濟帶”背景下中國與中亞國家能源合作法律制度：現狀、缺陷與重構[J]. 法學雜志，2016，01：18-28.

[4]李淑靜，賈吉明. “一帶一路”戰略下我國與中亞國家能源合作的思考[J]. 當代經濟，2015，23：6-8.

作者單位：西南政法大學國際法學院

責任編輯：胡 越