微信商標案“動了誰的奶酪”？

解彩霞

我國商標法制定以及先申請原則的確立，為商標權利人利益的保護以及市場的公平競爭維護提供有力的保障，形成了穩定的、權威的法律認識和信仰。同時商標法為了平衡先申請人的利益和公共利益，對其進行了相應的限制，可見有著完整的法律依據和細致的法律解釋等條款，而微信商標案在符合這些明文規定情況下，其善意的先申請者卻失去本應擁有的合法權益，那么，微信商標案到底動了誰的奶酪，讓本該清晰的合法權益得不到應有的法律的保障而陷入了紛爭之中，究其原因，一是對法律條款解讀的不恰當以及對證據的提供和審查的不足，二是商業利益和公共利益的混同。

法律信仰商標法公共利益預期利益

一、引言

隨著北京知識產權法院對“微信商標案審判”的閉幕，其使得在商標法先申請原則且主觀上為善意的申請人隨著法院的一紙判決而宣告敗訴，此判決一經公布，其判決結果以及判決的理由卻掀起了學界爭論的大幕，且爭論之勢愈來愈烈，圍繞爭論焦點，學者們的爭論觀點可以分為兩派：一是以崔國斌教授為代表的支持派，認為該案判決結果雖有瑕疵但是正確，并提倡商標法引入物權法、侵權法的一些制度；另一是以蘇劍飛學者為代表的反對派，認為判決結果不僅是對商標法基本原則的-先申請原則的撼動而且是對商標法第十條的第八項解讀的不準確以及對公共利益的濫用的后果。那么，微信標案之爭到底“動了誰的奶酪”，讓本該按照正常程序的善意先申請人卻在這場長達四年的商標之爭以一審判決而暫時告一段落，但是判決的結果卻讓法律信仰在這場判決和爭論中蒙上了面紗，進入了迷霧森林，迷失了回家的路，為了能讓法律信仰回家，給我們每一個權利人以安全感和預期性，正如著名法學家伯爾曼所言：“法律必須被信仰，否則它形同虛設”，故需嚴格遵守商標法的先申請原則以及清楚解讀法條和完善程序，走出圍城，重塑法律信仰。

二、對商標法第十條第一款第八項的適用的不恰當

微信商標案之爭的焦點一：對商標法第十條第一款第八項的解讀和適用。北京知識產權法院的法官的解讀是：第八條項是對前七項“不良影響”的一個兜底條款，然而對于不良影響的主體是商標本身還是商標使用過程中產生的影響沒有說明，但是判定“原告”山東創博亞太公司的申請的微信商標因具有兜底條款中的不良影響而維持了商標評委關于駁回其微信注冊商標的申請。然而我國商標法首先規定了先申請原則，并且整個商標法沒有任何關于“后使用”的規定；其次，商標法的第十條規定了商標禁止的情形：（一）～（七）具體列舉了不良影響的情形，第八項的其它不良影響，但是“不良情形”適用是針對絕對禁止適用的商標即符合第十條情形的商標不能作為任何商標進行注冊和適用；最后國家工商行政總局發布的《商標的申請和審查的標準》和最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》，規定了“不良影響”的內涵為商標本身所應具有的而非商標使用過程中具有，筆者認為這是十分合理的，因為審查商標時我們無法預測商標的使用過程中是否會產生不良影響，這是法官無法預測的，更是善意的商標申請人無法預測的。

回歸到微信商標案，按照民事訴訟法的程序以及法律效力和適用的順序，首先法院應嚴格遵守商標法關于先申請原則的適用，創博亞太公司有充足的證據證明是其是先申請人以及其為善意的先申請人，并且作為“微信”另一使用者騰訊公司卻從來沒有申請“微信”商標的注冊，僅作為“后使用者”，如果按照正常的程序，法院應該在審查訴訟當事人所提供的證據以及根據認定的證據做出相應的判決，完成其法院的職責；然而法院并沒有這么做，而是舍棄對先申請原則的適用，考慮了“后使者”的利益，適用了商標法第十條第一款第八項的不良的影響，而這些條款是規定商標絕對禁止適用的情形，這與“微信”已經廣泛適用實際情況相違背以及判決后也沒有禁止其適用的現實不符，所以我們可以看出法院整個審判程序以及判決結果出現了漏洞：一是，沒有嚴格遵守我國商標法的“先申請主義”，沒有注意到商標法沒有規定“后使用”的權利，存在美國“使用主義”亂入的嫌疑；二是，對于“不良影響”的適用情形的不當，而且對“不良影響”的適用主體界定不清以及相關證據舉證和審查的不完整。

三、公共利益和商業利益的混同

微信商標案之爭的焦點二是：不良影響中的“公共利益”，即法院認為創博亞太公司申請注冊的“微信”商標對社會公共利益產生不良的影響。然而，何為公共利益，以及微信商標案之爭到底是觸動了“公共利益”還是“商業利益”？

首先，何為公共利益？如何界定“公共利益”？對于這兩個問題，就其本身而言就是兩個復雜而且界定不清，學者們對此也爭論不休，公共利益成為法律不能承受之重，筆者將采用微信商標一審判決中的思路，現摘出判決中關于公共利益的相關內容，“考用慮本案的事實，如核準被異議商標注冊，將會對多達4億的微信注冊用戶以及廣大公共服務微信的用戶帶來極大不便乃至損失，同時也可能使他們對創博亞太公司提供的“微信”服務的性質和內容產生誤認，從而可能對社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響。”

其次，急速變化的數字不論是任何一方都是站不住腳的，也是不可靠的，為了避免陷入數字的陷阱，我們只需轉移一下目光，更深層次的思考和挖掘：其實這些數字只是表象，而這些數字背后的用戶的利益才是微信商標案之爭的實質，也是我們需要解決的另一個層次的問題，即，這些用戶的利益是什么？到底是公共利益還是商業利益？由法院的判決書中不難看出，廣大微信用戶的利益為其使用微信以及相關服務的合法權利。為了研究和論證的嚴密性，我們可以將其進行多層次的剖析，可以分為兩個層面：一方面是具體個人對微信商品的私人權益，而且這種利益的使用是極其不穩定的，隨個人喜好以及市場上其他新產品的出現而消失，即微信商品具有“龍卷風效應”的特性，也增加了其本身的不穩定性和被替代性，這恰恰與公共利益的穩定的群體利益的本質相違背和沖突；另一方面，龐大數字的私人權益的集合。從第一點看，很容易看出，單個私人權益肯定不等于公共利益；從第二點看，使用微信的用戶的私人權益的集合，在市場經濟的條件下以及騰訊公司以營利為目標的制度下，很顯然：這些私人權益的集合是商業利益。因為騰訊公司在2011年推出“微信”服務的時候，一方面其公司的宗旨是以營利為目的，極力推廣其產品和服務，增加其用戶量并且對于公司等商家平臺入駐收取費用；另一方面，騰訊通過個人免費的商業模式的平臺，實際上為了免費獲取的巨大用戶群，然后在此基礎創造新的產業鏈，例如微信移動游戲，廣告、電子商務、等產生收入，而這些龐大的用戶群是這些價值的基礎和初級資本，且其利潤歸騰訊公司的私人財產，顯然這是赤裸裸的商業利益，而非公共利益。

最后，經過我們將微信商標案中的利益進行深刻的剖析以及對判決書的仔細研究，可以得出兩點：一是，法院在適用不良影響情形時，其采用的三段論推理結構，即，大前提：不良影響，絕對禁止注冊商標；小前提：核準創博亞太公司的微信商標的注冊會損害公共利益，結論：不予核準注冊；從我們前面的論述和推理中，我們可以肯定：小前提“龐大的微信用戶的利益”是站不住腳的，甚至可以說是錯誤的，故得不出損害公共利益的結論；二是，將商業利益和公共利益混同，沒有認識到微信用戶使用微信的權益不是公共利益而是騰訊公司商業戰略和獲利收的使然的結果而已，沒有揭開商業利益的面紗，同時也損害了法律的權威和公信力。

四、預期利益之門被關閉

法的價值是公平正義以及具有廣泛的適用性，同時相對于古代的秘密法，現代的法以及我國的法律都具有公開性，其本質目的，一是維護法律的權威以及督促人們知法，從而更好地守法，維護社會秩序穩定發展以及保護公民的合法權益，可見公開性是十分重要的，而其所體現出來的是人們的預期利益以及人們的守法成本，以及在法的指導作用下，作出行為和判斷。同理，商標法其宗旨是：一方面，鼓勵創新，并且用法律的手段為創新的發展保駕護航；另一方面，促進有效的競爭，維護公平的競爭秩序。為此，我國商標法規定了“先申請原則”以及“絕對禁止的條款”，在這些具體法律內容下，人們根據法律來進行商標注冊的申請，才能安心地開展后續的工作，諸如，科研經費的加大投入、買賣的尋租成本以及合同的簽訂、公司的成立甚至是上市等一系列的活動，才能使經濟有序發展，創造美好生活，然而，“微信商標一審案”的判決結果打亂了這一切，其暴露出的問題也是嚴重的，一是：商標法所規定的預期利益之門被沉沉的關閉，人們對法律規定產生了不信任，對自己合法權益的保護缺乏有力的保護，這是十分可怕和不利的；二是，市場競爭的秩序被打亂，從根本上違背商標法的立法目標。具體來說，一方面，本案中善意的商標申請人--創博亞太公司的合法權益以及其根據“微信”商標所作的前期創新成本和努力，以及后期根據商標法所作的后期的一些公司活動和行為的成本都因法院的濫用公共利益而付諸東流，這不僅給創博亞太公司一方造成了損失，而且對于其他類似的善意的先申請人的其他當事人給予了當頭一棒，損害了其預期利益，使其不知道怎么維護自己的合法權益，讓其新生的“創意”或“創新”扼殺在搖籃里，這極大的損害了我國法律的公信力以及社會的創新和前進；另一方面，在商業戰略方面也會造成“商業的霸權主義”。微信商標案在衡量一方是善意先申請人的2萬元價值以及后使用者騰訊公司的一開始的4億用戶乃至如今的8億用戶時，選擇了后者，這打破了有序和公平的競爭的秩序，導致一些實力強大的公司在別人剛申請注冊商標時，直接進行大量的投資以及用戶的的擴展，占據大量的市場份額，從而也可以根據類似的情形和理由了獲取商標，一是節省申請商標的成本和時間，二是搶先奪得市場份額，形成市場壟斷，控制市場價格，損害廣大的中小企業的利益，從而最終侵害消費者的合法權益；這無疑是關閉合法善意先申請人預期利益的大門，打開不法分子以及投機者獲取他人智慧和財富的大道。

五、結語

微信商標案之爭所產生的障礙，讓廣大善意的法律信仰者迷失了方向，為了能夠讓法律信仰回家，保護法律的權威以及權益人的預期利益，我們需要做出以下努力，不斷完善商標法以及讓沖破障礙重塑法律信仰的力量。

其一，商標法規定的先申請原則應被維護和遵守。商標法的制定以及相關司法解釋形成了相對完善的法律體系，這些公開的法律條款是體現我們所要保護的法益的優先性和重大性，需要我們每個公民的遵守和堅定的信仰，有學者提出，微信商標案的癥結在于申請商標的延遲公開問題，實質上這是一個技術問題而非法律規定的問題，我們不能因為政府機構的技術問題而否定法律所規定的穩定的價值，更不能使善意的先申請人因此付出其不能而且無法預測的額外成本，這是不公正的，也是有違立法的目的和宗旨的。

其二，正確地判別公共利益和商業利益以及對相關證據的提供和審查。本案的最大爭議點就是對公共利益的正確認識和界定，以及證明的問題。一方面需要我們的法官有著良好的職業素質和專業素質，特別是在這種商業利益披著公共利益外衣的情況下，要抓住公共利益的本質要素。另一方面，我們不僅需要基本的價值范疇，更需要嚴格遵守程序法。程序正義的優先性，這是保證公正的基本保障，是不容許動搖和隨意的更改，這是學界公認的事實，而程序正義的核心就是證據的提供和審查。就微信商標案而言，整個案件中決定案件最終結果的判決依據“被異議商標會對公共秩序和公共利益造成不良影響”，這一關鍵性的判定事實卻沒有任何證據的支撐，有的只是一些冰冷的數據，而正如胡鴻高教授所言，“公共利益不等于簡單的大家的利益，也區別于多數人共享的、共有的或共同承擔的共同利益。”所以筆者認為在此案中法官更重要的是按照嚴格的程序進行審判活動，嚴格審查證據，依照證據進行判決，才能做到對各方的公正以及實現商標的目的以及法所追求的價值。

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