一九三七：美國最高法院到了最危險的時刻

田雷

羅斯福總統終于下定決心，是時候對不識時務的最高法院亮劍了。

在一九三六年的總統大選中，羅斯福取得了一場摧枯拉朽的勝利，拿下了除緬因州和佛蒙特州以外的全部選舉人團票，以空前的優勢擊敗了來自共和黨的挑戰者。與此同時，民主黨進一步鞏固了在國會兩院內的多數地位。一九三七年一月二十日，羅斯福面對首席大法官休斯做就職宣誓：“我將……竭盡全力維持、保護和捍衛合眾國憲法。”但典禮一結束，總統卻對他的助理關門說話：“首席大法官領我宣讀誓詞，當他讀到‘捍衛合眾國憲法時，我心里就在說：‘嗯，但這是我所理解的憲法，它靈活性十足，可以應對民主提出的任何新問題—而不是你們最高法院所樹立的那部憲法，純粹是進步和民主的路障。”

在羅斯福執政的頭四年，最高法院屢屢宣布關鍵的新政立法違憲無效，是改革派在政府內的心腹大患。現在，既然美國人民已經萬眾一心團結在自己身邊，羅斯福也下決心掃蕩新政路上的最后路障。二月五日，他拿出了醞釀已久的“填塞法院”議案。接下來的半年時間，全美人民都將目光投向華盛頓：最高法院因其對羅斯福新政的負隅頑抗而引火燒身，現在到了最危險的時候。這個司法殿堂究竟能否維系它在美國憲制內的獨立，就視乎這場“那一代人的政治大戲”如何演出了。

故事就是這樣開始的。

一

羅斯福之心，世人皆知。填塞最高法院的方案，當然不是像羅斯福所講的那樣清白—只是為了向老態龍鐘的最高法院補充一點新鮮血液，為主掌司法最高殿堂的九位老人減負，讓他們更從容地應對案頭的訴訟議程。此舉意在通過“填塞”而實現對最高法院的改組。按照所擬方案，總統可為每一位年過七旬的大法官配備一名與之平起平坐的助理大法官，在最高法院當時的九老中，僅有斯通、羅伯茨和卡多佐未到古稀之年，這也就意味著，只要國會通過了羅斯福的方案，他就可以一舉向最高法院任命六位自己人。填塞后，新政改革派在最高法院內將成為無可動搖的新多數，如此重組的十五人裁判庭也將唯總統馬首是瞻，成為新政立法的橡皮圖章。故事會如此這般發展下去嗎？

三月九日那天，羅斯福溫暖的聲音通過廣播傳至千家萬戶，在第九次爐邊談話中，總統為守候在收音機前的普羅大眾解釋了他的良苦用心。如羅斯福所言，美國的三權分立政體，好比三匹馬拉動的一輛馬車。“現如今，其中的兩匹馬在協力前行，但第三匹馬卻拒絕跟進”，“因為最高法院，聯邦政府之間的權力平衡已經被徹底打破”，“我的目的就是要恢復這種平衡”。最高法院此前的所作所為，已經讓他們成為“經濟保皇黨”路線的代言人，現在“是時候采取行動，從最高法院手里挽救憲法了。我們必須要找到一種方式，訴諸憲法自身，而不是聽任最高法院來決策。我們所要的最高法院，是根據憲法施行正義的，不是踐踏憲法的……我們想要一個法治的政府，不是人治的政府”。歸根到底，羅斯福訴諸美國人民，仍意在表明心跡：填塞法院，并不是要摧毀憲法所確立的司法獨立，反而是他在履行自己的護法誓言—只是這部憲法，如羅斯福再三所示，“是一部門外漢的文件，而不是法律人的契約”。

總統挾民意以令法院，旗幟鮮明地向法官亮劍，在美國政治中不是小事。回望羅斯福的第一任期，雖然集萬千民意于一身，但苦等了四年，最高法院也未出現人事更迭，羅斯福終究無法通過常規手段，用改革派的“小鮮肉”來擴充自由派的陣營。時至一九三七年，華盛頓的政治局面一言蔽之，就是新與舊之間的對峙：一位以改革為天命的新政總統，面對著由前朝舊臣主宰的最高法院。此時的九人，平均年齡高達七十二歲，是不折不扣的九老（保守派的四大騎士，悉數年過古稀）。當一位五十五歲的新政總統向一家平均年齡達七十二歲的法院宣戰時，這不僅是政治和司法分支在競爭憲法領導權，還隱藏著新時代和舊秩序在分水嶺時刻的撕裂。

在美國司法的歷史坐標系上，三十年代已經是洛克納時代的尾巴了。這段聲名狼藉的司法史，因一九0五年的洛克納訴紐約州而得名。麥克洛斯基教授曾如此刻畫洛克納時代的最高法院：“鍍金的馬刺和寶劍已準備就緒，世人滿懷期待。這個騎士會立即發動勇敢的進攻，將所有‘社會主義惡龍斬于馬下，拯救所有‘自由企業淑女嗎？”在洛克納時代的三十年，當審查擺在面前的社會經濟立法時，最高法院雖然談不上一個都不放過，但總是時刻保持著警惕。在信仰放任自由的大法官看來，這些新奇的管制立法是對普通法秩序的背棄，是社會主義的洪水猛獸，是邪惡的階級立法，如果大法官此時袖手旁觀的話，借用洛克納判決中多數意見的一句話—“我們所有人豈不要任由立法多數派擺布。”正是因此，洛克納時代的大法官以筆為刀，他們橫刀立馬，嚴防美國人走向通往奴役的道路—新政立法，當然要手起刀落。

二

如此說來，這是一場注定要發生的對峙，并不以羅斯福或大法官的個人意愿為轉移。一方面是積三十年之功的司法心智，法官應當肩負守護自由憲法的時代重托；另一方面卻是羅斯福的“百日維新”，如他在第一次就職演說中所言：“國家要求行動起來，現在就行動起來。”在這種場景內，羅斯福在就職百日內通過的一系列立法，能否通過大法官的這道關，從一開始就是新政改革的命門所在。

公允地說，最高法院對新政之變的恨與怕，由來有自。新政伊始，大法官放過了幾部頗具風向標意義的新舉措。一九三四年，最高法院維持了明尼蘇達州的一部債務豁免立法，在判詞中，休斯寫道：“雖然緊急狀態并不創造權力，但它可能提供了權力行使的場景。”由此可見，面對著大蕭條這樣的艱難時世，如休斯這樣的中間派大法官至少承認一點：即便憲法這部“經”仍不可變，或者說雖然憲法這部“經”尚未發生文本變動，但政府的干預之手卻仍有從“權”而動的空間。一九三五年，又是一個分裂的五比四判決，最高法院維持了聯邦政府放棄金本位制的決定，以至于麥克雷諾茨在反對意見中一度痛心疾首：“至于說憲法，說它已經被扼殺也不為過。我們今天應痛感羞恥和悲哀。”

“蜜月期”如果有的話，也總是轉瞬即逝，余下的日子就是同床異夢了。決裂的時刻發生在一九三五年五月二十七日，在這個“黑色星期一”，最高法院上演帽子戲法，一連將羅斯福的三部新政立法斬落馬下。甚至到了歲末，報紙編輯都將“最高法院下達判決，怒懟新政”選為一九三五年的年度新聞。三項判決中，最重要的要數關涉《全國工業復興法》之命運的謝克特家禽公司訴合眾國案。也是在此案中，最高法院結成統一戰線，全體一致地撤銷了工業復興法，歸根到底還是休斯主筆意見內的這句話：“緊急狀況并不創造或擴大憲法權力。”謝克特案判決做出后，羅斯福第一時間就召開一場別開生面的新聞發布會，稱此案“比我此生所經歷過的任何一件法院判決都更重要”，羅斯福的發言持續了一個半小時，批評縱有萬語千言，矛頭卻始終對準大法官的封閉僵化：“難道我們只能固守馬車時代的州際貿易概念？”

戰場已經劃定，這是新舊兩種憲法觀之間你死我活的沖突。新政之所以“新”，就在于它建立在一種整全的政治學說之上，也就是我們現在所說的“新政自由主義”。羅斯福的全部訴求可以歸結為一句話：舊的、以放任自由為基礎的憲法秩序已死；新的，在新政自由主義指導下的政治秩序當立。但在此革故鼎新的憲法時刻，大法官以法治之名壟斷了對憲法的解釋，成為新政憲法的最大敵人。正因此，羅斯福主張“活”憲法：一部制定于馬車時代的憲法要想在二十世紀仍有生命力，生生不息的奧秘就在于與時俱進。但最高法院內的反對派當然不這么想，活憲法恰是他們所抗拒的異端邪說。如“四大騎士”之一的薩瑟蘭大法官所言，作為憲法的守護者，大法官的職責就是要拒腐防變：“憲法不可能一會兒是這個意思，一會兒又是另一種完全不同的意思。”

三

休斯大法官在憲法史上最著名的一句話，出現在他出掌最高法院之前。一九0七年，距離洛克納案只不過兩年光景，時任紐約州州長的休斯對本州商會致辭：“我們生活在一部憲法之下，但這部憲法是什么意思，卻是由法官說了算的。”三十年后，當休斯主持羅斯福的第二次就職典禮時，他執掌的法院卻到了最危險的時候。如羅斯福心頭暗語，總統當然要守護憲法，但總統所守護的只能是總統“所理解的憲法”。即便大多數時候，總統和大法官在憲法解釋上是相安無事的，甚至總統也樂意大法官去“說了算”，但路線之爭一旦露出崢嶸，最高法院才發現自己還是漢密爾頓在《聯邦黨人》中所說的那個“最不危險的分支”：既不控制錢袋子，也不掌握槍桿子。

按照耶魯法學教授阿克曼的說法，“我們人民”，雖然是整部憲法的主語，但卻是尋常看不見的，只有在“憲法時刻”才登場。羅斯福有理由相信，一九三六年的總統大選就是一次人民出場的憲法時刻。在大選前，總統和法院之間的憲法分歧已經向大眾選民發出信號：即將到來的大選是對羅斯福新政的民主復決。如當時一位紐約律師在辯論中提到：“現在，每個人都在談論憲法。所有人都是‘憲法自覺的。”來自內布拉斯加州的參議員諾里斯在國會內講得明白：“我們的憲法，應當基于當下的文明之光來進行解釋，而不應該被禁錮在一個多世紀之前所縫制的緊身衣內。”如果說新政是基于新文明之光的，那么大法官就是落后保守的老頑固。有人在一九三六年寫信給羅斯福：“大法官們落后于時代，太顯而易見了—你只要看看休斯留的那連鬢胡子就行了。”當年十月，一本名為《九位老男人》（The Nine Old Men）的書風行一時。情勢如此，一九三六年總統大選過后，華盛頓的政治格局就為之一變。當最高法院的保守派還在固守封閉僵化的老路時，美國人民卻已改旗易幟，圍繞著羅斯福新政而團結起來。到了這時，大法官再也沒有理由以護法之名來阻擋改革進程了，活憲法的學說取得了勝利。時代在日新月異地進步，如芝加哥大學政治學家梅里安姆所言：“在歷史上大概從未有過這樣的時代，社會變革如當下之迅猛，對變革和調整的需要如當下之迫切。”因此新政改革者的當務之急，是要讓大法官跟上時代前進的步伐—畢竟，新政已成浩蕩的大勢，逆之者亡！

國會山上早已是暗流涌動，民主黨議員拿出了修改憲法的方案，要剝奪大法官對違憲立法的終審權。按照所擬方案，最高法院雖然可以否決國會立法，但如果國會兩院以三分之二的多數重新通過該立法，就可以完成對大法官否決的否決。但羅斯福并不愿對憲法文本動手術，在他看來，癥結仍在于走封閉僵化之老路的大法官，是他們念歪了憲法這部經，所以通過人事填塞而改組最高法院，反而是對美國憲制系統擾動最小的方法。當羅斯福在二月五日拋出填塞方案時，他相信自己考慮到了歷史的進程，畢竟，憲法文本從未規定最高法院必須是九個人的編制，建國一個半世紀以來，大法官的人數發生過六次變動。前輩總統做到的，羅斯福有何理由做不得？

“那一代人的政治大戲”開演了，最高法院在接下來的半年內成為全國政治的“風暴眼”。領銜主演當然是羅斯福總統，雖一意孤行但卻時刻不忘對民眾循循善誘，還有長袖善舞者如休斯大法官，他可謂是共和國內“法律人—政治家”的典范，恰逢其時地擔任司法掌門人，若是沒有他四處奔走的公關，最高法院就未必能躲過這一劫。國會內的民主黨和共和黨議員更是各懷心思，民主黨內不少議員公然對抗羅斯福；而共和黨則樂得作壁上觀，讓民主黨自己反對自己。這出劇比《紙牌屋》還精彩，歷來是美國通俗史學家樂此不疲的創作題材。蓋洛普民調當時還是新事物，民眾對華盛頓政治的態度竟可以如實時滾動的股票市場一樣展示出來，正反方的民意膠著在一起，整整五個月，最高法院能否逃過這一劫都懸而未決。

整出大戲的落幕，即七月二十二日參議院駁回填塞方案，是眾所周知的結局。但回頭去看，羅斯福為什么功敗垂成，并不是因他撼動司法獨立的企圖是可笑不自量的，非但沒能訓誡最高法院，反而招致本黨議員離心離德，最終反戈一擊。如里根時代的首席大法官倫奎斯特所言：“羅斯福總統輸掉了填塞法院這一戰役，但卻贏得了控制最高法院的這場戰爭。”整出戲的轉折點出現在三月二十九日，在萬眾矚目的西濱旅社訴帕里什一案中，最年輕的羅伯茨大法官一反常態，舍棄了保守派四大騎士，轉而同布蘭代斯、斯通、卡多佐，以及同為中間派的休斯組成了新多數，此案以五比四維持了華盛頓州的一部女性最低工資立法。四月十二日，以同樣的五比四，最高法院放過了另一部關鍵的新政立法《全國勞資關系法》。羅伯特·杰克遜此時還是司法部的高級官員，曾在參議院就填塞方案聽證時代表政府陳情，數年后，在他被任命至最高法院前夕，回望一九三七年時他這樣寫道：“聯邦最高法院已經成為井底之蛙，放任自由的舊世界在全世界都已經被宣告死亡—除了法院。”而現在，當休斯大法官在判詞內痛陳契約自由如何成為血汗工廠的庇護時，放任自由的最后堡壘也已經向新政自由主義舉起了白旗。就此而言，美國現代憲法秩序誕生于一九三七年三月二十九日，也即杰克遜所說的“白色星期一”。既然舊法院已經崩潰，總統的填塞方案就實屬多余—羅斯福不戰即可屈人之兵。最后出手挽救最高法院的是羅伯茨，這就是我們常說的憲法史上的“一人轉向，挽救九人”（the switch in time that saved nine）。

當然，羅伯茨的轉向來得正是時候，讓人無法不懷疑這純粹是一次政治重壓之下的司法屈從，是耶非耶，歷來是美國憲法史上的一樁懸案，后世學者莫衷一是。羅伯茨變臉后，保守派的范德萬特大法官也心灰意冷，在五月十八日宣布自己將在本開庭期結束后退休。人算不如天算，接下來的四年，從一九三七到一九四一年，羅斯福獲得了七次大法官任命機會，當他的司法部長杰克遜在一九四一年夏天被任命至最高法院時，眼前的法院早已換了天地。四大騎士都已成俱往，當年對抗新政的九人中，僅存的一位也是自由派的斯通，他與羅斯福任命的布萊克、法蘭克福特、道格拉斯、杰克遜，構成了新法院的中流砥柱，用大法官的筆奠定了羅斯福新政的憲法基礎。按照阿克曼的說法，新政是一次不成文的憲法革命：新政的憲法成就并不在于文本上的修正案，而是由大法官在一九三七年后一系列的里程碑判決所書寫的。

哈佛憲法學者托馬斯·里德·鮑威爾曾講過一個笑話，當他在最高法院開庭期內給學生講授憲法時，課堂上必須時刻看手表，才能告訴學生法律是什么—那幾年的變化就是如此令人應接不暇。

四

因不滿最高法院的憲法判決而對大法官亮劍，羅斯福既不是前無古人，也非后無來者。回顧美國歷史，越是積極有為的偉大總統，越有可能留下挑戰最高法院的歷史記錄。倘若我們把“大法官說了算”設為美國憲法的一項根本原則，那么這些偉大的政治家卻背棄了他們的誓言，非但沒有保衛憲法，反而是在顛覆美利堅賴以立國的基本原則。為什么偉大的總統往往是反法治的？為什么反法治—在此定義為對最高法院之憲法領導權的挑戰—絲毫無損于這些總統的偉大聲名？甚至是，理解他們的成就恰恰無法回避他們對司法權威的挑戰—有時是輕蔑的踐踏。難道我們讀到的都是假歷史，還是說我們對美國法治的理解從一開始就有偏差？

杰斐遜總統在一八00年革命后上臺，首先拿聯邦黨人的大法官蔡斯開刀，在他看來，讓大法官在憲法問題上說了算，這是“一種著實危險的學說”。一代人后，杰克遜總統和馬歇爾大法官的故事眾所周知，當馬歇爾又一次在判決中重申聯邦主權時，據傳杰克遜曾說過：“馬歇爾做出了他的判決，那現在就讓他去執行吧。”無論判詞多么驚天動地，最高法院還是那個既不控制錢袋子，也不掌握槍桿子，而只能動動筆桿子的機構。內戰前夜，林肯總統也在就職演說中批評最高法院，大法官若是壟斷了憲法解釋，就意味著“人民不再是他們自己的主人了”。到了進步主義時代，當休斯州長在紐約州商會宴席的觥籌交錯間主張“大法官說了算”時，進步主義者卻在醞釀著種種旨在限制司法權的民主改革。三十年后，正是在休斯的領導下，最高法院在最危險的時刻完成了一次轉彎，不放棄大法官說了算的態度，未必就能自保。

但又不能因此以偏概全，認為大法官在面對強勢總統時無獨立可言。畢竟，在大多數時候，總統會按照常例，尊重最高法院的憲法決策，至少沒必要耗費自己的政治資源去做無益的干預。但另一方面，總會有一些特殊的歷史時期，總統一反常態，挑戰大法官的憲法解釋權威，由此造成的憲法危機往往是以司法的退讓而收場的。安全的說法也許只能是：大法官說了算，除了他們說了不算的時候。如果說這場一九三七年的危機告訴我們什么，那就是我們應當正確地提出問題：與其不斷重復大法官說了算這樣的口號，表明自己支持某種版本的司法獨立，不如思考為什么在且僅在某些時候大法官說了不算。換言之，總統和大法官之間的憲法沖突，雖然是歷史的例外，但卻不是理論的邊緣，恰恰相反，思考這種例外的憲法場景，正是我們真正把握美國憲法政治的學術切口。

政治學家斯科羅內克對此有一解，按照他的總統類型學，有一種總統叫作改革型總統，他們在舊憲法秩序搖搖欲墜的時候登上歷史舞臺，擔當著革故鼎新的憲法使命，如杰斐遜、杰克遜、林肯和羅斯福，都是典型的改革型總統。他們在任上做出干預最高法院的大動作，無關乎總統的私德，而是一種內置于憲法結構的沖突。當以革新為天命的總統遭遇到以守舊為職分的大法官時，新與舊之間的沖突就會在三權分立政體內激化為尋常看不見的憲法危機。民主要求政治家傾聽民眾當下的聲音，而法治的要義卻在于遵守歷史形成的既成政治規范，在此意義上，我們經常掛在嘴邊的“憲政”與“民主”恰恰是水火不相容的，兩者間的調和之道在于我們要區分兩種政治時間。平常時候，民主政府要循常規行事，民主的決策過程要發生在由憲法所確定的政治框架內；但每經過一段較長的歷史時期，當既定的憲法規范已經成為進步的桎梏時，革新和守舊之間的沖突就會激化為憲法層面的撕裂。在新舊交替之際，民選總統最能感受到當下的民眾呼聲，是憲法改革的火車頭，而大法官因其任期終身，注定要扮演前朝憲法守護者的角色，當下的呼聲和歷史的規范在此時刻發生了結構性的對撞。故此，每一次亮劍，非但不是理論上應予屏蔽的例外，反而更像是美國三權分立憲制下的規定動作，是憲法發展機制的關鍵一環。三權既然分立，相互之間就并不總是溫良恭儉讓的，回看美國歷史上的每一次憲政轉型，哪次少得了三權之間的激烈對抗？只不過有時是總統對法院亮劍，有時卻是國會要彈劾總統而已。