遺忘抑或喚醒：網絡資金賬戶新問題及試解

王群

摘要：個人所有且只被本人知曉的網絡資金賬戶，一旦本人發生了意外，該賬戶就會發生事實上“被遺忘”的后果，賬戶控制人“沉默”事實占有該資金賬戶，公民財產權面臨被虛置的風險。現有法律難以對此有效的救濟，被喚醒權出場是可能的出路，它促使賬戶控制人變消極的事實占有為積極的信息告訴，輔以法律責任與法律激勵的配套制度設計，特別是增設侵占被遺忘網絡資金罪和擴充侵害公民個人信息罪的犯罪客觀方面，使被遺忘的網絡資金賬戶找到“回家”的路。

關鍵詞：網絡資金；金融監管；法律責任；法律激勵；被喚醒權

中圖分類號：DF438 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2017）04-0117-007

“互聯網+金融”正成為中國普通人生活的一部分（1），然而，與此相伴隨的互聯網金融風險也不容忽視，個人網絡資金賬戶被遺忘就是其中適例，它是指網絡資金賬戶信息僅為所有權人自己知曉，一旦他本人突發意外，除了賬戶實際控制人以外沒有人知道該賬戶的存在，萬一賬戶控制人選擇永遠"沉默"占有該資金賬戶，權利人的網絡資金賬戶就會陷入事實上被遺忘的境地。顯然，網絡資金賬戶實際控制人這種"沉默"占有行為，不僅使權利人的財產權落空，而且還會影響利害關系人相關權利的實現。比如，債權人因不知道債務人被遺忘的網絡資金賬戶而不能獲得清償或只能部分清償；繼承人因不知道被繼承人被遺忘的網絡資金賬戶而面臨繼承財產的份額減少不利后果，等等。那么，被遺忘網絡資金賬戶中的財產權及其相關利益是否能夠得到法律有效救濟呢？

一、問題提出：被遺忘網絡資金賬戶的法律救濟難題

（一）通過民法的救濟可行嗎？

眾所周知，民法救濟主要是通過民事責任的方式來實現，根據責任發生根據的不同，民事責任可以分為合同責任、侵權責任與其他責任（包括無因管理和不當得利等產生的責任）。[1]

就合同責任而言，它主要指因違反合同約定義務、附隨義務以及違反《合同法》規定的義務而產生的責任。據考證，現有互聯網金融服務協議大多沒有對權利人被遺忘網絡資金賬戶如何處理作出規定（2），即使有約定，如《支付寶服務協議》中所謂的“協助處理”的條款（3），但由于賬戶所有權人已發生意外，沒有人知道他的支付寶賬戶，更無可能替權利人聲索這項“被遺忘”的財產權，因此，支付寶所謂“協助”處理權利人的資金賬戶余額實際上起不到有效處理的作用。我國《合同法》第60條雖然規定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”但這只是一個原則性的規定，類似于一個合同履行的概括性條款，并不能產生具體的權利義務關系，網絡資金賬戶控制人沒有喚醒（4）他人被遺忘網絡資金賬戶的義務。可見，由于合約基礎和法律依據的缺位，通過合同之債追究賬戶控制人違約責任來保護被遺忘網絡資金賬戶的目的很難達到。退一步講，即使現有互聯網金融協議能夠詳盡約定個人被遺忘網絡資金賬戶的處理方式及其相應法律后果，由于權利人已經發生意外，賬戶控制人就算違約了，又有誰能知道它違約呢？更遑論依此向其主張違約之訴了？換言之，互聯網金融協議約定的再完善，如果沒有人去主張權利也沒有任何意義。

就侵權責任而言，它是指民事主體因實施侵權行為而應承擔的民事法律后果。它包括一般侵權責任和特殊侵權責任，前者由行為、損害事實、因果關系和過錯這四個要件構成；后者是根據法律直接規定而成立的侵權責任類型，比如產品缺陷致人損害的侵權行為等。現有法律沒有將個人被遺忘網絡資金賬戶規定為特殊侵權責任，因此，對其保護只能適用一般侵權責任，即侵權人必須同時滿足上述四個構成要件才能構成侵權并承擔相應責任。就其中的“行為”要件來看，它是指公民或法人違反法定義務、違反法律禁止性規定而實施的作為或者不作為。個人網絡資金賬戶控制人“沉默”占有資金賬戶的行為并沒有違反法律的禁止性規定，根據雙方簽署的互聯網金融協議，法律只是要求控制人依約看管好權利人的資金賬戶，并無要求其額外承擔“喚醒”的義務，正因為如此，被遺忘網絡資金賬戶控制人的“不喚醒”行為并沒有違反法定義務或者是法律的禁止性規定，又何談行為構成侵權呢？即使賬戶控制人的行為構成侵權，由于權利人網絡資金賬戶并不為他人所知曉，又有誰替權利人向被遺忘的網絡資金賬戶控制人主張侵權之債呢？

就不當得利而言，根據《民法通則》第92條規定：“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”如果賬戶控制人對權利人被遺忘的網絡資金事實上永久占有，這確實會造成權利人或者利害關系人的財產損失，但這是否意味著賬戶控制人的行為就構成民法上的不當得利呢？恐怕未必。除了造成他人損失的構成要件外，不當得利還要求民事主體的取得行為“沒有合法根據”，而被遺忘網絡資金賬戶控制人應權利人委托履行資金保管義務，保管協議受我國法律保護，賬戶控制人“占有”資金行為是有法律依據的，哪怕這種“占有”是永久性的，只要它沒有聲稱并事實上將資金占為己有，就不能說是違法。即使被遺忘網絡資金賬戶控制人的“沉默”占有資金行為構成不當得利，個人被遺忘網絡資金賬戶的財產權依然難以救濟，因為權利人發生意外后，只有被遺忘網絡資金賬戶控制人知曉這個資金賬戶，我們不可能期待后者自己對自己主張不當得利，畢竟那只是道德的遵循，而不是法律的強制。

此外，能否援引民法中關于遺失物的處理規定來保護被遺忘網絡資金賬戶呢？（5）援引的前提是被遺忘的網絡資金賬戶必須是遺失物，而對遺失物與遺忘物的區分理論上素有爭議。有學者提出以權利人的記憶作為它們區分的標準，即權利人如果是無意識遺失動產，事后難以準確回憶或說明遺失發生具體地點的就是遺失物，反之就是遺忘物。[2]依此標準，被遺忘的網絡資金賬戶肯定無法被權利人想起，屬民法上的遺失物。如果判斷遺失物的標準在于權利人的記憶能力，那么，正如陳興良教授所言：“對被告人是否定罪，取決于被害人的記憶能力，被害人能夠記得遺置的時間、地點就是遺忘物，被告人構成侵占罪，反之被告人無罪（遺失物不是侵占罪的犯罪對象），這違反了犯罪是危害行為的刑法學基本原理。”[3]實際上，被遺忘的網絡資金賬戶是遺忘物而非遺失物，權利人本人仍然占有該資金賬戶，賬戶控制人只是暫時代管該資金賬戶，賬戶從未處于無人占有的狀態，它不可能是遺失物，而是被特定身份的人控制的脫離占有物[4]，是被遺忘的“遺忘物”。既然是遺忘物，那就不能援引民法中遺失物的規定來解決被遺忘網絡資金賬戶的問題了。

（二）通過刑法制裁可能嗎？

被遺忘的網絡資金賬戶關涉財產法益，如果用刑法手段來規制，首先想到的就是侵財型犯罪。由于網絡財產賬戶控制人并沒有采取暴力或者威脅手段實施侵財行為，所以，不可能構成搶劫罪或者是敲詐勒索罪等暴力型犯罪。正如前文所述，被遺忘的網絡資金賬戶是遺忘物，而“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的”行為涉嫌侵占罪，那么，賬戶控制人有無可能構成侵占罪呢？除了遺忘物這一罪狀要求外，侵占罪還需要行為人具有“非法占為己有”之目的、“拒不交出”之行為補充罪狀，如果沒有這些補充罪狀，用侵占罪保護被遺忘網絡資金賬戶就會于法無據。被遺忘網絡資金賬戶控制人“拒不交出”之行為依賴權利人首先向其主張財產權，如果沒有權利人先行財產聲索的話，就談不上賬戶控制人的財產拒絕，即“拒不交出”行為，事實上權利人已將網絡資金賬戶遺忘，不可能向賬戶控制人主動聲索財產權，因此，賬戶控制人不符合侵占罪之“拒不交出”的構成要件。除此之外，“非法占為己有”之目的也不能簡單理解成對資金賬戶事實支配和控制，換言之，控制人對被遺忘網絡資金賬戶事實上支配或控制不能證明“非法占為己有”之目的，不構成侵占罪。再者，侵占罪犯罪主體是自然人主體，而現實生活中被遺忘資金賬戶控制人多數是單位法人，比如支付寶公司等，單位無法構成侵占罪。綜上所述，通過侵占罪來實現對被遺忘網絡資金賬戶的保護是行不通的。（6）

被遺忘網絡資金賬戶不僅關涉財產法益，還和信息法益密切關聯。如果賬戶控制人能夠對權利人或者利害關系人被遺忘的網絡資金賬戶信息進行提醒的話，那么，該網絡資金賬戶是有可能重見天日的，權利人的財產權就能夠實現。因此，有沒有可能以賬戶控制人不告知權利人被遺忘網絡資金賬戶信息構成侵犯公民個人信息罪來追究其不作為責任進而實現法益保護呢？答案是否定的。現行《刑法修正案九》規定的侵犯公民個人信息罪是以作為的方式實施侵犯公民個人信息的犯罪行為，它包括違反國家有關規定，向他人出售、提供公民個人信息和非法獲取公民個人信息這兩類行為，而對于被遺忘網絡資金賬戶控制人以不作為方式可能侵犯公民個人信息的行為，刑法并無規定，根據罪刑法定原則，賬戶控制人不構成侵犯公民個人信息罪。

（三）通過現有金融監管可以嗎？

如果說民刑救濟是事后保障，那么金融監管就是事前預防，前者通過責任承擔恢復公民被侵害的財產權，后者通過日常監管防止公民財產權不當扣減。2015年7月，中國人民銀行等十部委發布《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》提出“依法監管、適度監管、分類監管、協同監管、創新監管”的互聯網金融監管原則，其中部分條文涉及金融消費者權益的保護；同年11月，國務院辦公廳印發《關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》，保護對象同樣指向金融消費者。可以說，對金融消費者權益保護貫穿于我國互聯網金融的始終，互聯網金融監管目的之一也在于保護金融消費者的合法權益。那么，對權利人被遺忘網絡資金賬戶，現有金融監管能實現對其財產權的保護嗎？當前對金融消費者權益保護新近規定莫過于前述兩個《指導意見》了，其中對互聯網金融消費者的財產權保護主要有：《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》第16條規定“加強互聯網金融產品合同內容、免責條款規定等與消費者利益相關的信息披露工作，依法監督處理經營者利用合同格式條款侵害消費者合法權益的違法、違規行為”，《關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》提出：“金融機構應當依法保障金融消費者在購買金融產品和接受金融服務過程中的財產安全。金融機構應當審慎經營，采取嚴格的內控措施和科學的技術監控手段，嚴格區分機構自身資產與客戶資產，不得挪用、占用客戶資金。”可以看出，上述對金融消費者保護的規定要么停留在互聯網金融合同內容的公平性監管，要么還是過于原則化的金融消費者財產安全的權利宣諭，即使提到了“不得挪用、占用客戶資金”，仍然針對的是傳統互聯網金融從業機構“作為”式侵害金融消費者權益的行為，并沒有真正解決被遺忘網絡資金賬戶這個新問題，更沒有對權利人被遺忘網絡資金賬戶的保護對癥下藥，因為，被遺忘網絡資金賬戶中的控制人只是“沉默”地占有權利人的財產，并無挪用、占用行為，監管資金賬戶控制人“挪用、占用”客戶資金行為對被遺忘網絡資金賬戶保護而言實際是靶子打偏了。同時，互聯網金融合同哪怕再多的事前信息披露，只要權利人事實上無法出場并行使自身權利，對被遺忘網絡資金賬戶保護就沒有多少實質意義。

二、被喚醒權：被遺忘網絡資金賬戶的救濟試解

以上分析可見，依照現有的法律規定，權利人無法就其財產權提出聲索，控制人在罪刑法定原則框架下不會構成犯罪，控制人“占有”行為造成公民財產權虛置風險。事實與邏輯的分殊造成在現有法律框架內對被遺忘網絡資金賬戶救濟的集體失靈，從實際出發而不是靠“假定”去臆測，這里的“實際”首先是只有控制人才知道該賬戶的存在。因此，只有抓住被遺忘網絡資金賬戶控制人這個牛鼻子，被遺忘網絡資金賬戶的保護難題方能真正迎來破解可能。

為了打破賬戶控制人的“沉默”，制度設計就必須從私人合意走向國家強制，從道德期待走向法律義務，換言之，法律必須強制被遺忘網絡資金賬戶控制人履行相關信息告訴義務。控制人履行義務就是權利人享有權利，這就是被喚醒權的價值所在，它是被遺忘網絡資金賬戶所有人出于意外等原因失去了對賬戶的處分能力，賬戶控制人除非有法定抗辯事由（7），經過特定期限，依法向利害關系人告知網絡資金賬戶存在的正當性事物。

首先，是否應當創設被喚醒權？這就首先要明確什么能夠稱之為權利。這個在康德看來令人困惑的理論難題至今困擾學界，較代表性觀點主要有自由說、利益說、意思說和資格說等。[5]其中，“自由說”主張自由是權利的本質要求，然而權利未必都是自由，依法服兵役是公民權利，但并不是說你有不服兵役的自由，更何況權利是法定之權利，而法無禁止即自由。“利益說”將權利歸結為利益，人們有炒股的權利，但這種權利未必總是給人們帶來利益，有時候甚至是虧損。“意思說”認為權利是主張或要求，享有權利意味著物之獨占或者排除相對人妨礙之意思，但問題在于有些權利主體沒有任何意思表示，但仍具有權利能力，比如新近修訂的《民法總則》中胎兒的民事權利能力。“資格說”認為權利是擁有某種資格或者擁有資格是主體享有權利的前提，然而資格并非權利所特有，資格也可能是義務，比如兒童滿6周歲的資格產生受教育的義務。筆者以為，對權利及其創設的釋明應是多維度的立體呈現，就其本質而言，權利應表征為正當或者正當的。從發生學角度來看，權利最早并非出于法律而是來源于某種正當性事物，權利初始狀態僅僅是一種生活事實，人們將其中關涉利益或者資格部分剝離出來，經道德的初次評判，再通過各種方式的爭取被法律接受才上升為法律上的權利。換言之，法律并不生產權利，只是確認權利。19世紀初“權利”一詞最早經日本學者引入中國時叫“權理”，可見，權利背后仍然是要講理，這個理就是“正當性”，正如哈特所言：“擁有權利就必然包含擁有對限制他人自由以及決定他人應該如何做的道德證明。”[6]就權利創設可能性來說，雖然權利的本質是正當，但這種正當上升為法律權利離不開公眾的情感支持，權利的價值預設只有在大多數社會成員中引起共鳴時 ，法律權利方為可能。或許，正是在這個意義上，哈貝馬斯提出法律權利來源于人民商談，按照商談原則，法律賦予權利法律性，而商談賦予權利合法性。以隱私權為例，隱私權現在看來是正當的，但其提出之初卻遭到公眾的普遍懷疑，人們認為它同光明正當做人的道德旨趣相違背。因此，法律權利能否被現實地創設還有賴社會多數人的情感認同。權利創設必要性是指權利只有既有的權利形式和內容無法滿足其正當性生活要求時才有創設必要，法律權利數量的增長并不等于人們對權利獲得感的遞增，這不僅緣于新舊法律權利間會面臨可能的沖突，而且權利的享有意味著義務的履行，當這個社會到處充滿權利，誰又來扮演權利滿足者的角色呢？如果不顧現實情況，任意增設不必要的法律權利，人類就不得不面臨權利太多、正義太少的尷尬。

被喚醒權之所以為權利并創設的緣由就在于它的正當性、可能性和必要性。它促使被遺忘網絡資金賬戶控制人變消極的資金占有為積極的信息告訴，避免互聯網金融時代公民財產權遭遇隱性損失，具有權利本質之正當性。網絡資金賬戶被遺忘并不是某個人或某類人可能遇到的財產風險，而是所有社會成員在互聯網金融時代都可能面臨的緊迫問題，這與社會大多數成員利益是密切相關的，被喚醒權是面向公眾福祉的，它能夠得到大多數公眾的情感認同，具備創設之可能性。保護被遺忘網絡資金賬戶不僅是落實憲法第13條“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”的要求，也是國家“互聯網+金融”戰略順利推進的現實要求。然而，正如前文所述，現有法律難以對被遺忘網絡資金賬戶進行有效保護，公民財產權面臨被虛置的風險，此為被喚醒權創設之必要性。

其次，被喚醒權是什么權利？洛克曾將權利分為生命權、自由權和財產權，隨著社會發展，諸如環境權、信息權和被遺忘權等新興權利也應運而生，那么，被喚醒權是什么權利，是獨立的新興權利還是現有權利的子權利？被喚醒權的主體是被遺忘網絡資金賬戶所有權人或者利害關系人，是現實地享有或取得財產的人，它不同于為一切人所享有的人格權，也不同于與他人發生親屬關系的親屬權，其對象是介入虛擬與現實之間的網絡資金賬戶，目的是促使被遺忘的網絡資金賬戶重見天日，利害關系人能順利地繼承和處分財產。而現實享有和取得財產的主體限定、金錢衡量價值、無專屬性正是一切財產權共有之特征。[7]因此，被喚醒權是一種財產權，是財產權延伸出來的子權利。

被喚醒權的實現依賴被遺忘網絡資金賬戶控制人積極的信息告訴行為，信息告訴是被喚醒權的實現方式，所以，被喚醒權不僅是財產權還是信息權，是通過信息告訴實現權利人處分財產的權利，我們姑且稱之為信息財產權，它是財產權的下位概念。被喚醒權就其權利構造而言，權利主體是因意外等原因喪失對網絡資金賬戶處分能力的自然人。單位法人根據法律規定應建立完善的財務內部控制體系，對被遺忘的網絡資金賬戶能夠進行有效識別，若將識別喚醒義務轉嫁給被遺忘網絡資金賬戶控制人并非實質正當，也難獲得公眾的普遍支持，因此，被喚醒權的權利主體不包括單位法人。被喚醒權的義務主體是被遺忘網絡資金賬戶的控制人，比如支付寶等互聯網金融公司。被喚醒權的內容是權利主體依法享有對被遺忘網絡資金賬戶的財產權和義務主體依法履行對被遺忘網絡資金賬戶的信息告知義務，義務主體經過法定喚醒程序后，如果還是無法確定被遺忘網絡資金賬戶歸屬的，宜認定為遺失物，依法收歸國庫。被喚醒權的客體是被喚醒權適用所針對的財產對象，即被遺忘的網絡資金賬戶。

最后，對質疑被喚醒權的質疑。被喚醒權的出場難免遇到質疑，特別是在這個泛權利化時代。有人可能認為被喚醒權是權利生產的沖動，就權利主體而言，被喚醒權真正權利主體已經不存在或者無法行使權利；就發生原因而言，被喚醒權不是義務主體積極作為導致財產不能，而是權利主體過錯和義務主體不作為的意思疊加；就實現方式而言，權利主體提告不可行，只能依賴義務主體的積極信息告訴，等等。可見，被喚醒權與一般財產權有明顯不同，它是互聯網金融領域公民財產權救濟待決之議題，在現有法律救濟難以奏效的情況下，被喚醒權出場絕非權利泛化。有人可能質疑被喚醒權缺乏理論基礎，傳統理論認為死者是沒有權利能力的[8]，被喚醒權的權利人發生的意外如果是死亡，那么，他的權利能力就會因死亡而消滅，又談何權利人享有被喚醒權呢？實踐決定認識，換言之，沒有理論去規定實踐，只有實踐去發展理論。用死者沒有權利能力的觀點來扼殺被喚醒權是沒有力度的。（8）還有人可能質疑被喚醒權無法實施，被喚醒權實施依賴義務主體積極履行義務，如果被遺忘網絡資金賬戶控制人就是不履行義務怎么辦？畢竟只有控制人才知曉該賬戶，它不履行義務也沒有人知道。筆者認為，只要有行為，哪怕是不作為的行為都有跡可循，比如義務主體出具的年度財務報表必須經過審計，異常資金賬戶在審計報告上就會顯示出來，如果沒有被喚醒權的提出，就無從認定義務主體行為的違法性，也就沒有辦法追究其法律責任了。

三、路在腳下：被遺忘網絡資金賬戶的

法律救濟路徑

被喚醒權的提出不能僅僅是理論上的鼓與呼，還需依賴制度的有效供給，在制度實施中確保權利被實現。如果人們承認主動做事比被迫行動好，保持懲罰可能性比懲罰必定性要高明，那么，被喚醒權的落地就是法律責任與法律激勵的辯證統一。

就法律責任而言，被喚醒權的提出明確了被遺忘網絡資金賬戶控制人的法定喚醒義務，屬命令性法律規范，如果被遺忘網絡資金賬戶控制人當“為”而“不為”，就須承擔相應的法律責任。其一，賬戶控制人的民事責任。被喚醒權明確控制人的“當為”義務，如果控制人仍然“沉默”占有權利人被遺忘的網絡資金賬戶，其行為就是違法并造成他人財產損害的事實，符合一般侵權行為的構成要件，要承擔對被遺忘網絡資金賬戶所有權人的民事侵權責任。同時，為了更好地督促網絡資金賬戶控制人履行喚醒義務，立法者可考慮將控制人對被遺忘網絡資金賬戶的侵權規定為特殊侵權責任，對賬戶控制人適用無過錯責任和舉證責任倒置的規定，提高對控制人“沉默”不法占有行為的實際追責率，當然，賬戶控制人因履行喚醒義務而產生的合理費用，按照公平原則，由被遺忘網絡資金賬戶的實際受益人承擔。其二，賬戶控制人的刑事責任。被喚醒權明確控制人的“喚醒”義務，這為刑法中用“不作為犯”理論解決控制人永久“沉默”占有行為掃除了障礙，賬戶控制人負有告知被遺忘網絡資金賬戶權利人相關信息的法定義務，他能夠履行信息告訴義務而不履行的，造成了危害結果，就涉嫌不作為犯罪了，遺憾的是，現行刑法中侵犯公民個人信息罪只有非法提供或者獲取公民信息的“作為”犯罪類型，鑒于此，侵犯公民個人信息罪下可考慮增設義務主體以不作為方式侵害公民個人信息的行為類型，擴張侵犯公民個人信息罪的犯罪客觀方面，使其變為一個不純正的不作為犯。此外，針對侵占被遺忘網絡資金賬戶的法益特殊性，立法者還可以增設侵占被遺忘網絡資金罪，與現有侵占罪區分開來。（9）增設的侵占被遺忘網絡資金罪的犯罪主體宜為一般主體，即企業和自然人；犯罪構成中“非法占有”目的的認定宜以義務主體在法定期限或者約定期限內不履行喚醒義務為準，如果義務主體在特定期限內不履行喚醒義務，除非不可抗力，推定義務主體“非法占有”之目的；該罪不宜同侵占罪一樣規定為自訴犯罪，以公訴犯罪為宜，即由公安機關對義務主體“沉默”占有他人被遺忘網絡資金行為進行立案偵查，以克服自訴犯罪中個人偵察力量弱小的缺點。

就法律激勵而言，權利落地不僅僅依賴命令和強制，更需仰仗激勵與引導，通過命令的權利實現往往加劇權義主體間的情感對立，而通過激勵的權利實現則易達致權義主體間共同的善，因此，法律激勵對被喚醒權落地的作用是不言而喻的。對于那些積極履行喚醒義務的義務主體，立法者給予各種資源的激勵，比如在財政補助、稅收減免、上市融資、評優評先等方面實施傾斜，如此一來，義務主體就能從其履行喚醒義務本身中獲利，就能從其誠信服務客戶中嘗到“甜頭”，這反過來又會讓義務主體認識到喚醒義務并不是負擔而是優質服務本身，是值得去做的。比如在同客戶簽訂服務協議時，義務主體能夠提醒客戶選擇網絡資金賬戶的“遺忘期”（10），客戶沒有選擇不能推定其放棄被喚醒權，而是默認他選擇了法定最長“遺忘期”。義務主體定期通過郵件推送等方式同客戶核對網絡資金賬戶的余額信息，一旦發現異常情況，就和客戶主動取得聯系并核實情況，經認定為被遺忘網絡資金賬戶的，根據該賬戶注冊時的身份信息依法定程序履行賬戶“喚醒”義務，等等。

就金融監管而言，高質量的金融監管對被遺忘網絡資金賬戶的保護亦十分重要。現有互聯網金融監管雖然明確了穿透式監管思路，但由于被遺忘網絡資金賬戶本身的隱蔽性，對其保護性監管幾乎處于空白狀態。筆者認為，消除被遺忘網絡資金賬戶監管盲區的關鍵在于對控制人是否沉默“占有”被遺忘網絡資金賬戶不法行為及其是否履行喚醒義務的行為監管。首先，有效監管的前提是信息對稱。一方面，金融監管機關強制互聯網金融從業機構建立客戶網絡資金異常賬戶的強制信息披露制度，特別是對疑似被遺忘網絡資金賬戶的信息披露，并向金融監管機關定期報備；另一方面，金融機關主動借助網上巡查、網站對接、數據分析等技術手段，了解互聯網金融從業機構的資金來源和運用等信息的披露是否真實和完整，防止互聯網金融從業機構信息披露的造假。其次，將行為監管貫穿到被遺忘網絡資金賬戶保護中。長期以來，我們對互聯網金融從業機構的行為監管主要看它的風險提示和信息披露機制是否完善、金融服務合同是否公平以及是否保障金融消費者自主選擇權等方面，忽略了它沉默“占有”被遺忘網絡資金賬戶的合法“不作為”行為，隨著被喚醒權的理論試解，金融監管機關應將互聯網金融從業機構是否履行喚醒義務作為日常金融監管的內容。最后，監管機關還應創新金融監管方式。由于被遺忘網絡資金賬戶相對隱蔽，只有賬戶控制人知曉情況，督促其履行喚醒義務就必須調動知情人監督舉報的積極性。知情人包括互聯網金融從業機構的內部人員，如果它能提供控制人逃避履行喚醒義務線索的，可從財政監管資金里專門列支物質獎勵，保護其舉報的積極性；除此之外，監管措施也至關重要，對被遺忘網絡資金賬戶的金融監管不能只有監管的思路而沒有實質性的監管措施。互聯網金融從業機構如果不按規定對疑似被遺忘網絡資金賬戶進行信息披露或者進行虛假披露，視情節輕重可分別給予警示約談、發警示函、業內通報、窗口指導、公開譴責、罰款和責令停業整頓等處罰并依法向公眾公告，互聯網金融機構在處罰決定前對被遺忘網絡資金賬戶履行喚醒義務并采取相應補救措施降低影響的，可以從輕、減輕或免予處罰。同時，監管還要賦予互聯網金融從業機構回避、復議等程序性權利，對重大處罰決定應依法舉行聽證。

余 論

針對被遺忘網絡資金賬戶的保護難題，除了公民自身增強財產安全意識外，互聯網金融企業的行業自律也很重要。人難免會有遺忘，特別是因為意外的網絡資金賬戶被遺忘，有人利用這種遺忘獲利是為惡，而對這種惡的放縱是法律之缺失。被喚醒權的提出只是一種理論上的試解，被喚醒的不僅僅是公民的財產權利，更是公民社會的常識之治，它以被遺忘網絡資金賬戶控制人為突破口，督促其履行對被遺忘網絡資金賬戶的喚醒義務，彰顯法律對公民財產權的責任擔當。

注釋：

（1）2017年1月22日，中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布的第39次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2016年12月，我國購買互聯網理財產品的網民規模達到9890萬人，較2015年底增加863萬人；網民使用率為13.5%，較2015年年底增加0.4個百分點。

（2）《騰訊微信軟件許可及服務協議》第7.1.5項規定：“用戶注冊微信賬號后如果長期不登錄該賬號，騰訊有權回收該賬號，以免造成資源浪費，由此帶來的任何損失均由用戶自行承擔。”對他人被遺忘的網絡資金賬戶處理只字不提。此外，國內大型網絡借貸平臺，如陸金所、人人貸的服務協議也是類似規定。

（3）《支付寶服務協議》第四部分第三項第5條的規定：“為了防止資源占用，如您連續12個月未使用您的支付寶登錄名或支付寶認可的其他方式登錄過您的會員號或賬戶，支付寶會對該會員號或賬戶進行注銷。如該會員號或賬戶有關聯的理財產品、待處理交易或余額，支付寶會協助您處理。”

（4）喚醒即網絡資金賬戶實際控制人主動告知權利人或者其利害關系人被遺忘的網絡資金賬戶的存在。

（5）根據《物權法》第109條規定：“拾得遺失物，應當返還權利人。拾得人應當及時通知權利人領取，或者送交公安等有關部門。”

（6）侵占罪是目前我國刑法中唯一的絕對親告罪，也是刑訴法規定的絕對自訴案件。由于被遺忘網絡資金賬戶在權利人發生意外后，只有賬戶控制人知道賬戶的存在，讓權利人或利害關系人自訴斷無可能性。

（7）義務主體告知行為侵犯國家秘密、損害公共利益或者權利主體放棄告知利益的，但限制民事行為能力人的放棄行為必須經其法定監護人同意或者是追認。

（8）我國《著作權法》第21條規定，公民作品發表權的保護期為作者終生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。可見，也并不是說死者就絕對不能享有權利，至少，著作權確實是個立法例外。

（9）我國刑法也有類似立法例，比如《刑法》第264條規定了盜竊罪，鑒于林木法益保護的特殊性，刑法第345條又規定了盜伐林木罪。侵占被遺忘網絡資金罪是行為人以非法占有為目的，將他人交給自己保管的被遺忘網絡資金非法占為己有，數額較大的行為。

（10）所謂“遺忘期”是指義務主體有權將權利人網絡資金賬戶認定為被遺忘網絡資金賬戶的時間期限。

參考文獻：

[1]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2007：137.

[2]譚啟平.遺失物與遺忘物的區分及其法律意義[J].法學雜志，2008，（4）：24.

[3]陳興良.刑事法判解（第2卷）[J].北京：法律出版社，2000：19.

[4]張紀寒.從遺失物制度解讀我國侵占遺忘物犯罪的法律規定[J].中南大學學報，2007，（6）：686.

[5]范進學.權利概念論[J]，中國法學，2003，（2）：15-22.

[6][美]哈特.是否存在自然權利[M].張志銘，譯.北京：法律出版社，1999：371.

[7]易繼明.財產權的三維價值[J].法學研究，2011，（4）：75-84.

[8][德]拉倫茨.德國民法通論[M].王曉曄，等，譯.北京：法律出版社，2003：173、282.

（責任編輯 丹 若）