淺析建設工程履約保函

王云哲

【摘要】建設工程履約保函是我國建筑業(yè)普遍采用的一種擔保措施，本文從履約保函在建設工程中的應用，履約保函的特點，建設工程合同執(zhí)行過程中履約保函的管理方面對我國實行的履約保函制度進行了簡單描述。最后作者認為隨著建筑業(yè)市場內(nèi)部誠信檔案的逐步建立，履約保函將慢慢退出歷史舞臺。

【關(guān)鍵詞】建設工程；履約保函；工程承建企業(yè)；建設單位

履約保函是履約擔保的一種形式，是銀行、保險等金融機構(gòu)應工程承建企業(yè)的請求，向工程的建設單位做出的一種履約保證承諾，當工程承建企業(yè)在建設工程合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約時，建設單位用以彌補經(jīng)濟損失的一種措施。《國務院辦公廳關(guān)于清理規(guī)范工程建設領(lǐng)域保證金的通知》下發(fā)以后，建設工程領(lǐng)域廣泛采用了履約保函的形式。

1、履約保函在建設工程中的作用

1.1維護建設工程合同法律效力，確保合同的正常履行。

建設工程項目一般規(guī)模較大，具有結(jié)構(gòu)復雜的結(jié)構(gòu)形式，涉及到眾多與建設工程相關(guān)的專業(yè)，建設周期較長。較長的建設周期導致了建設工程合同執(zhí)行過程的時間區(qū)間比較長，使合同的執(zhí)行存在較多的風險，為維護建設單位的利益，必須對工程承建企業(yè)在工程建設過程中進行監(jiān)督和制約，以保證工程承建企業(yè)嚴格按照合同條款履行合同義務。

履約保函是對工程承建企業(yè)履行合同的強有力的約束，在工程實施過程中有利于建設單位對工程質(zhì)量的控制。

1.2規(guī)范建筑業(yè)市場管理

我國建筑業(yè)市場競爭激烈，隨著近幾年全國房地產(chǎn)行業(yè)的不斷升溫，建設工程施工企業(yè)多而雜，絕大部分企業(yè)實力較弱，必須促使建設工程向信譽、質(zhì)量良好的工程承包商集中，優(yōu)勝劣汰，以規(guī)范建筑業(yè)市場管理。

靠建筑業(yè)參與企業(yè)自身的凈化很難達到規(guī)范市場管理的要求，這就需要建筑業(yè)市場結(jié)合外部力量來完成。履約擔保制度，工程承建企業(yè)以履約保函的形式將銀行、保險等金融機構(gòu)引導入建筑業(yè)市場以給工程承包商施加約束，促使工程向施工力量強、工程質(zhì)量有保證、市場信譽好的工程承建企業(yè)集中，逐步淘汰實力極弱、運作不規(guī)范的工程承建企業(yè)，最終達到整體行業(yè)科學、規(guī)范經(jīng)營運作的目的。

1.3保證工程承建企業(yè)按照市場規(guī)范運作，杜絕不合理壓價競標

建筑市場招投標過程中，部分承建企業(yè)為達到中標的目的，投標報價低于工程造價成本，在中標后的施工過程中時以增項、變更等手段大幅度增加造價或采取偷工減料等手段降低工程成本以達到盈利的目的，嚴重的損壞了工程發(fā)包人的利益，并排擠規(guī)范化的工程承建企業(yè)。

履約擔保制度，工程承建企業(yè)以履約保函的形式向建設單位做出履約保證，中標的工程承建企業(yè)如果不能按照合同的造價執(zhí)行，建設單位可以另外選擇承建企業(yè)，并以履約保函向相關(guān)機構(gòu)申請履約保證金，以減少損失。

1.4更能適應建筑業(yè)市場

建設工程項目由建設單位投資，承建企業(yè)負責工程施工。建設工程項目的投資對建設單位具有風險性，為降低風險建設單位在工程承建企業(yè)的選擇上必須嚴格把關(guān)，以選擇好的承建企業(yè)。建設工程合同簽訂后，建設單位不僅僅要對中標承建企業(yè)的資信有深刻的了解和足夠的信心，同時必須要有相應的措施和手段，保證承建企業(yè)具有良好的資信和雄厚的實力。

履約擔保制度履約保函的形式，將這種舉措法制化，增強建設單位對承建企業(yè)的信任度，減少投資風險，為建設工程合同的執(zhí)行打下良好的基礎。

1.5有利于我國建筑業(yè)市場同國際市場接軌

履約擔保是國際建筑市場運作的慣例，世行指南和亞行準則都有相應規(guī)定，國際咨詢工程師聯(lián)合會制定的《土木建筑工程合同條件》中有明確的履約擔保規(guī)定。實行履約保函制度，可以利用國際上的有關(guān)規(guī)定，保護國內(nèi)投資者的利益，使我國建筑業(yè)市場同國際市場在相關(guān)規(guī)定上同步，促進我國建筑業(yè)企業(yè)更好的參與國際大競爭。

2、建設工程履約保函的特點

2.1不同于定金

履約保函在工程承建企業(yè)義務履行完成后，建設單位必須返還給工程承建企業(yè)，其目的是保證工程承建企業(yè)完全履行合同，擔保工程的工期和質(zhì)量符合合同的約定。其功能在于工程承建企業(yè)違約時，用以賠償建設單位的損失。如果承建企業(yè)違約，將喪失收回履約保函的權(quán)利，且賠償并不僅限于履約保函所規(guī)定的保證金額。

定金是指當事人約定由一方向?qū)Ψ浇o付作為債權(quán)擔保的一定數(shù)額的貨幣，屬于一種法律上的擔保方式。債務人履行債務后，定金一般抵作價款或者全額收回。

合同的履約保函如果約定了雙倍返還或約定具有符合定金的獨特屬性則是定金；如果沒有出現(xiàn)“定金”的字樣，也沒有明確處罰適用定金性質(zhì)的約定，已經(jīng)交納的履約保函，就不是定金。

2.2履約保函具有選擇性

是否提交履約保函不具備強制性，建設單位在招標文件中必須明確規(guī)定要求中標承建企業(yè)提交履約保函，此項條款方有效，招標文件中若沒有明確規(guī)定，在中標承建企業(yè)確定后不得追加。以維護招標中要約的真實性和投標人的權(quán)益，工程建設單位可以根據(jù)自身的條件選擇是否對該項進行招標要求。

2.3履約保函具有獨立性

工程建設單位必須是具備招標能力的獨立法人，并且建設資金已經(jīng)落實到位，履約保函僅僅是在中標承建企業(yè)違約時對建設單位損失的補償，必須游離在工程造價之外，不是工程造價的補充，必須由雙方認可的機構(gòu)負責收繳、儲存、執(zhí)行和返還。

2.4履約保函的金額具有相對的固定性

履約保函金額的比例一般為工程造價的5%～10%，具體執(zhí)行比例由建設單位根據(jù)工程造價情況確定。并且在一般情況下，工程造價越高履約保函金額比例應該越低，建設單位應嚴格遵守法律規(guī)定，不得漫天要價。

2.5履約擔保強調(diào)保證招標方的利益或投資者的利益

履約保函將由建設單位認可的銀行、保險等金融機構(gòu)引入建設工程合同，以第三方對建設工程合同的執(zhí)行做出保證，承擔連帶責任，具有替代性。當中標承建企業(yè)違約時，中標企業(yè)的賠償責任由第三方承擔。

3、建設工程履約保函的管理

3.1嚴格建設招標單位的資格審核，保證建設工程招標單位主體資格的真實、合法。

建設項目資金的來源、狀況，工程建設招標單位的實力、信譽，建設工程項目的真實性、合法性等是對建設工程招標單位資格審查時的重點審核內(nèi)容。為保證工程建設承建企業(yè)的資金安全和合法權(quán)益，有效實施履約保函制度，建設工程招標前必須對工程建設單位、建設項目是否符合國家法律制度的相關(guān)規(guī)定，以及建設單位項目運作是否規(guī)范化，進行審核。以防止不法分子利用工程建設項目欺騙建設工程承建企業(yè)，詐取工程承建企業(yè)的資金。

3.2必須嚴格保證履約保函的安全

履約保函的管理機構(gòu)應具有良好的信譽，并與建設單位招標方不存在利害關(guān)系。嚴格履約保函的管理，制定并落實切實可行的履約保函具體管理細則，不僅會對工程建設投標方是否積極參與工程投標活動產(chǎn)生重要影響，同時也可以防止工程建設招標單位將履約保函中的資金當作工程款或挪做他用。因此，履約保函的管理絕不能由工程建設單位或工程建設承建企業(yè)直接管理，應選擇與招投標方?jīng)]有利害關(guān)系的并且招投標雙方都認可的金融機構(gòu)進行管理，以保證履約保函資金的安全。

3.3是否違約必須由權(quán)威機構(gòu)認定

建設工程履約保函資金的提取涉及工程建設雙方的根本利益，被確定違約的一方將承受經(jīng)濟上的損失。因此，建設工程合同執(zhí)行過程中是否違約、違約方的確定必須由第三方確認。進行違約鑒定的第三方應保持獨立性，與工程的建設單位和承建企業(yè)不存在直接的利害關(guān)系，因此必須是專業(yè)機構(gòu)并具有公正性和權(quán)威性，只有這樣才能準確地界定違約責任。

3.4履約保函的出具必須三方全部認同

履約保函由銀行、保險等金融機構(gòu)出具，以銀行出具保函為例，工程建設承建企業(yè)需預先向銀行存入一筆資金，資金的金額根據(jù)建設工程合同確定。工程承建企業(yè)根據(jù)工程建設單位的要求或銀行提供的履約保函格式，向提供履約保函的銀行提出申請，履約保函的條款必須三方全部認同后，以銀行的名義開出履約保函。

3.5嚴格履約保函的有效期管理

履約保函會約定一個有效期限，在保函有效期內(nèi)，如果工程承建企業(yè)出現(xiàn)保函中約定的違約情況，建設單位才可從銀行支取相應的金額。建設工程建設周期較長，銀行出具的履約保函的有效期一般不能涵蓋建設工程合同的全周期。因此，在建設工程合同執(zhí)行過程中，履約保函需要銀行反復出具或定時延長有效期，以保證涵蓋建設工程合同只相信的全過程。

3.6逐步建立工程承建企業(yè)的誠信檔案

建立工程承建企業(yè)的誠信檔案，確立綜合考核與評估制度，并結(jié)合工商行政管理部門及領(lǐng)域內(nèi)各建設單位的記錄，工程建設單位就可以對供應商的誠信等級做出正確的評估，以選的滿足要的合格工程承建企業(yè)。

結(jié)語：

履約保函制度是加強建筑領(lǐng)域風險管理的重要內(nèi)容，是建筑市場建立誠信機制的重要舉措。推行工程履約保函制度能夠在一定程度上解決建筑領(lǐng)域中長期存在的某些深層次問題，起到凈化建筑工程承包市場、建立優(yōu)勝劣汰的市場競爭機制的作用。可以有效地遏制對于拖欠工程款和墊資施工等問題，根本實現(xiàn)招投標工作公平、公正、科學、合理。引入保證擔保機制，是政府強化工程質(zhì)量管理的有效手段。同時隨著建筑業(yè)市場內(nèi)部誠信檔案的逐步建立，履約保函也將慢慢退出歷史舞臺。