工程轉包或違法分包的后果分析

劉衛慶

（中鐵中城工程有限公司，天津 300011）

工程轉包或違法分包的后果分析

劉衛慶

（中鐵中城工程有限公司，天津 300011）

建筑市場上的轉包和違法分包現象嚴重危害工程質量安全，干擾建筑市場健康發展。文章根據相關法律規定對轉包和違法分包的概念進行了介紹，論述了其存在的原因及產生的危害，并通過對認定為轉包和違法分包的情形以及將內部承包、聯合承包、勞務分包等合法模式與其進行比較分析，從多方面論述了轉包和違法分包給施工企業造成的后果。

非法轉包；違法分包；后果分析；工程轉讓包；工程質量安全；建筑市場

1 轉包和違法分包的概念

目前在建筑市場上的轉包和違法分包現象還是較為普遍的，嚴重干擾了建筑市場秩序，危害著工程質量及人民群眾的生命財產安全。我們應從轉包和違法分包的定義和存在的現象著手，對其表現形式及其成因進行分析，對其產生的后果風險進行剖析和研究。2014年8月4日，住建部印發了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號）（以下簡稱《認定查處辦法》）中對轉包和違法分包的定義分別為：轉包是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。

2 存在原因及危害

2.1 存在的原因

目前建筑市場仍屬買方市場，競爭異常激烈，利潤率偏低。建筑企業為了能在激烈的市場競爭中獲取利潤，就需要大量承攬工程，擴大經營規模。而當企業的管理能力、經營水平不能滿足這種盲目擴張時，只能靠轉包、違法分包或“出借資質”等違規手段，通過“層層剝皮”或收取所謂“管理費”來獲取經濟利益。

為規范建筑市場秩序，加強建筑活動監管，保證工程質量安全，《建筑法》規定，施工企業必須在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。不同的資質等級對工程業績都有不同的要求，一些資質低的施工企業為了盡快升級到高等級資質或者增加更多的專業資質，也會采取轉包或違法分包的形式來快速增加工程業績。

目前的招投標程序還是存在形式大于實質的現象，雖有招投標程序，實際上中標人已經內定，將有資質有能力而沒有關系的企業排斥在外或者招標人已有合作多年信譽良好的伙伴，但由于招投標制度的限制必須走招標流程，招標人與投標人相互串通，搞虛假招投標，靠轉包或違法分包的形式來達到各自的目的。

2.2 產生的危害

個別資質高但并沒有實體施工隊伍的企業，專攻投標承接工程，接到項目后轉手就給了沒有資質的個人或資質較低的企業，而很多不善于鉆營關系、踏踏實實搞施工的企業卻被排斥在競爭之外。助長了腐敗現象在建筑市場的蔓延，加劇了建筑市場的不良競爭。這些實際施工人并不具備相關資質，技術水平、管理經驗和組織能力根本無法滿足工程需要，他們一味追求經濟利益，偷工減料、以次充好現象嚴重。工程轉包和違法分包的過程，也是“層層剝皮、雁過拔毛”的過程，真正投入到工程建設上的資金嚴重不足。這都是導致工程出現嚴重質量安全隱患，甚至造成“豆腐渣”工程的原因，給人民群眾生命財產造成嚴重的損失。

轉包和違法分包的中間轉手多是不具備資質的企業或個人，自身投入資金很少或者根本就沒有資金，為了追求自身的經濟利益，屢屢發生惡意拖欠農民工工資現象，給社會造成了不和諧、不安定的諸多因素。一旦工程出了問題，他們不是積極主動解決問題，往往是一走了之，扔下一個爛攤子，無論是給施工單位還是農民工等都帶來了嚴重的損失，影響了安定團結，敗壞了社會風氣。

3 準確認定轉包和違法分包行為

3.1 轉包和違法分包的認定依據

2014年9月1日，住建部印發了《工程質量治理兩年行動方案》，要求按照《認定管理辦法》對在建工程項目的承發包情況進行全面檢查，嚴厲打擊建筑施工轉包違法分包行為。截至目前，住建部關于工程質量治理兩年行動違法違規典型案例的通報中涉及轉包和違法分包的典型案例有46例之多。

《認定管理辦法》第七條列舉了屬于轉包的七種情形，第九條列舉了屬于違法分包的八種情形。住建部又于2014年11月24日印發了《認定查處辦法》釋義的通知（建市施函[2014]163號），其中對轉包和違法分包各種情形的具體含義進行了詳細說明。

3.2 容易被認定為轉包或違法分包的合法模式

根據分包是否違反法律的禁止性規定，可將分包分為合法分包和違法分包，沒有違反法律禁止性規定的分包就是合法分包。根據私法自治原理，在法律沒有明文禁止的情況下，企業均可選擇適合自身情況的經營模式。但如果操作不當，這些合法的分包形式也有可能被認定為轉包或違法分包。

3.2.1 內部承包。內部承包實際上是建筑企業的一種內部經營方式，法律法規并未予以明文禁止，實踐中部分法院的審判實踐也是認可其合法性的。內部承包與轉包有本質的區別，內部承包的承包主體是承包人的分公司或內部的分支機構或本單位的人員，轉包的轉承包人與轉包人是兩個獨立法人或其他組織或個人。內部承包的“獨立核算、自負盈虧”僅限于企業內部有效，承包人要負責對所承攬工程的財務、工程質量、技術、安全等進行監督管理和指導，對外需承擔施工合同約定的責任和義務。如果內部承包的承包主體不是承包人的下屬機構或本單位人員，且承包人對所承攬工程的施工、管理概不參與，僅收取管理費，那就可能被認定為轉包。

3.2.2 聯合承包。聯合體承包是工程承包形式的一種，指的是承包單位為了承攬不適于自己單獨承包的工程項目而與其他單位聯合組成一個聯合體，以一個承包人的身份去共同承包的行為。

如何保證是真正的合作、聯營施工，而不是以“資質共享”或“內部合作”為名，實際搞的是轉包施工。主要看兩點：一方面聯合體的各方必須具有實施該工程項目的資質，按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程；另一方面聯合體的各方必須以自身身份或聯合體身份參與工程的組織施工與管理。如果不能同時滿足這兩個條件，那就是以聯合體的名義直接或變相地將其承包的全部工程轉給他人施工的轉包行為。

3.2.3 勞務分包。勞務分包合同指向對象是建設工程施工過程中的勞務作業，它的標的物是提供一定技能的勞務。計取的是勞務報酬，包括直接費中的人工費及相應管理費、利潤與稅金，實際操作中還包括小型機械費、輔助材料費等。所以勞務分包單位收取的費用只能限定于勞務報酬以及必要的輔助材料、小型機械等費用。如果勞務分包的承包范圍與總包或專業承包的承包范圍完全相同時，對總包單位或專業承包單位就可以認定為存在轉包行為；勞務分包承包范圍為總包或專業承包的承包范圍中的一部分，而且計取了主要材料款和大中型機械設備費用，則屬于以勞務分包為名，超越資質范圍承接工程，對總包單位或專業承包單位應認定為違法分包。

4 轉包和違法分包產生的后果風險

4.1 轉包或違法分包合同無效

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第四條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”

承包人與實際施工人簽訂的轉包合同或違法分包合同無效，承包人將無法通過合同的約定來約束實際施工人的行為。如果實際施工人發生質量缺陷、安全事故、工期拖延等情況，承包人需按與發包人簽訂的施工合同向發包人承擔責任，但之后很難向實際施工人進行追索。

4.2 對工程質量承擔連帶責任

轉包和違法分包中的承包人不履行組織管理的職責，實際施工人一味追求經濟利益，其結果就是工程質量的保證力度變得薄弱。現實工程中，大量的工程質量問題多是因為轉包或違法分包所造成。建筑工程質量和安全又關系到國計民生，質量保修期較長，地基基礎和主體結構工程更是達到設計文件規定的工程合理使用年限。一旦工程出現質量問題，實際施工人往往銷聲匿跡，承包人很難再與其聯系。總承包人、分包人和實際施工人應就工程質量共同向發包人承擔連帶責任，當承包人因質量問題被發包人起訴而作為共同被告時，承包人向實際施工人收取的“管理費”與連帶責任所承擔的損失相比，恐怕就是“小巫見大巫”了。

4.3 對實際施工人的債務和糾紛承擔法律責任

承包人作為法律上的承包主體，是該建設工程債權的享有者和債務的承擔者。但在轉包和違法分包的工程中，都是由實際施工人在組織施工和管理，他們采購材料、租賃設備都是打著承包人的旗號對外簽訂合同，甚至對外借款、擔保等。其行為承包人可能并不完全了解或者毫不知情，等到實際施工人與第三人之間發生債務糾紛時，實際施工人將把風險轉移給承包人，使承包人為此承擔連帶責任。承包人往往會因此成為被告或者被申請人，導致企業賬戶被凍結、財產被查封，甚至遭強制執行，還給企業的聲譽帶來不利的影響。

目前建筑市場上的勞務作業用工仍然沒有擺脫“包工頭”的形式，即使是有資質的勞務公司，多數也是沒有實際作業人員的“空殼公司”，他們也是將勞務作業轉包或違法分包給“包工頭”。“包工頭”沒有依約取得勞務報酬時，經常通過各種手段索要勞務報酬。如果“包工頭”采用訴訟方式進行維權，承包人不僅需按勞務合同約定支付勞務報酬，還需為應訴付出精力和費用。而當遇到那些惡意討薪的“包工頭”，利用承包人的管理漏洞，不按法律規定進行維權，而是采用阻撓施工、封門堵路、群體上訪等手段要求支付勞務報酬，甚至不正當地要求額外增加費用。承包人通常因為怕信譽、資質等受到損失而處于非常被動的局面，往往會為此付出難以挽回的損失。

實際施工人給承包人帶來的債務和糾紛等風險并非都是主觀惡意，多數也是實際施工人陷于困境無力自保時的不得已。一方面實際施工人的資金保障、施工經驗、物資籌措、組織管理等方面的能力不足，不能做到保質保量按時交付工程，而留下一個難以收拾的“爛攤子”；另一方面發包人的主體資格與工程款的支付能力也會對工程的順利與否產生致命影響，當實際施工人知道發包人確實無力支付工程款時，為了解決自己的困境，也會將發包人和承包人作為共同被告起訴至法院。承包人不僅與當初的朋友、合作伙伴關系破裂，為其承擔債務和糾紛損失，還要陷入工程爛尾這個深坑難以自拔。

4.4 承擔建設主管部門的行政處罰

轉包和違法分包行為的行政處罰對象不僅對施工企業，也對企業中直接負責的主管人員。處罰的形式不僅有經濟處罰，還有停業整頓、限制投標、降低甚至吊銷資質的嚴厲處罰。對施工企業而言，如果不能參與投標或失去了承包資質，無異于打碎了自己生存的飯碗。特別是全國建筑市場監管與誠信一體化工作平臺的開通啟用，所有的不良信息將記錄在這個平臺上向全國建筑市場公示，給施工企業的聲譽造成嚴重影響。

4.5 施工合同被發包人行使解除權

轉包和違法分包雖然不是必然影響到承包人與發包人之間簽訂的施工合同的有效性，但發包人可能因此根據施工合同的約定行使合同解除權，承包人需向發包人承擔被解除合同、支付違約金、賠償金的法律責任。

特別是當承包人并非有意而只是由于管理不善、手續不全等原因達到了被認定為轉包和違法分包的條件時，發包人為了達到某種目的，通過對承包人的行為認定為轉包和違法分包而有意解除合同，將給承包人帶來巨大的違約風險。

5 結語

“善治病者，必醫其受病之處；善救弊者，必塞其起弊之源”，所以對承包人而言，非法轉包和違法分包是一種短視的“自殺”行為，必須要從自身做起堅決抵制這些違法行為。承包人應以遵守法律法規、誠實守信的自我約束、自我管理機制，促進企業的健康發展。

[1]中華人民共和國住房和城鄉建設部．住房城鄉建設部關于印 發《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》的通知[J]．建筑市場與招標投標，201 4，（5）.

[2]黃建成．工程“掛靠、非法轉包、違法分包”的危害與對策[J]．科技創新 與應用，2013，（27）.

[3]王瑾．建筑領域轉包和違法分包問題對策研究[J]．中國住宅設施，2012，（1）.

[4]劉波．施工企業內部承包責任制法律問題研究[D]．杭州師范大學，2013.

[5]汪金敏，朱月英．工程索賠100招[M]．北京：中國建筑工業出版社，2009.

（責任編輯：周 瓊）

F426

1009-2374（2017）07-0260-03

10.13535/j.cnki.11-4406/n.2017.07.124

劉衛慶（1974-），男，河南新鄉人，中鐵中城工程有限公司工程師，研究方向：建筑工程造價。

A