工程建設合同爭議之法律辨析

王濤　唐亮　董濤

摘 要：我們辦理工程結算的過程，始終伴隨著各種爭議問題，這些爭議問題中，工程量的爭議我們可以按照工程量計算規則核對清楚；計價的爭議我們可以分析計價規則求得意見統一，即使分歧無法彌合，各方共同提請造價管理機構做出解釋一般也可得以解決；合同條款引起的爭議如果相爭不下，最終解決往往就是費時費力、成本大、傷和氣又占用司法資源的仲裁或者訴訟了。該文通過實際案例，介紹了建設施工合同的爭議問題。對格式條款、強制性規定的沖突及陰陽合同進行了詳細分析，并就合同法及清單計價規范等法律法規中的相關條款進行了說明。

關鍵詞：合同爭議 格式條款 強制性規定 陰陽合同

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1674-098X（2017）05（a）-0238-03

我們辦理工程結算的過程，始終伴隨著各種爭議問題，這些爭議問題中，工程量的爭議我們可以按照工程量計算規則核對清楚；計價的爭議我們可以分析計價規則求得意見統一，即使分歧無法彌合，各方共同提請造價管理機構做出解釋一般也可得以解決；合同條款引起的爭議如果相爭不下，最終解決往往就是費時費力、成本大、傷和氣又占用司法資源的仲裁或者訴訟了。

如何盡量避免仲裁、訴訟又能解決問題呢？分析法律法規的具體條款，運用法律邏輯判斷各方的勝訴概率也許就是最終解決分歧的可行途徑。

1 格式條款的爭議

某市政設施升級改造工程，招標文件的合同條款及格式章節的合同專用條款中，有這樣一個條款：“在合同協議書中約定采用固定綜合單價合同形式的，由承包方對工程量進行復核，因未復核而造成的經濟損失由承包方負責。”工程定標后簽訂的施工合同中也原封不動的承繼了此條款。在工程結算辦理的過程中，雙方對此條款產生了較大的爭議，原因是工程施工中，部分項目在無變更的情況下實際工程量大于招標時建設方提供的清單工程量（以下簡稱清單工程量）。建設方認為，根據合同約定，承包人在投標時應該復核清單工程量，發現清單工程量少計時應報告建設方更改或在報價時綜合考慮少計的工程量，因此，應按清單工程量×綜合單價結算。承包人則認為發包人對合同約定的理解不正確，承包人對清單工程量進行復核是對謹慎報價的要求，實際工程量比清單工程量多了，承包人應按所報綜合單價結算，不能以報價低了的借口要求對增量部分調高單價。

雙方爭議不下，找筆者試著調解一下，筆者研究資料后對各方意見進行了分析。

首先，招標文件是建設方作為招標人發出的要約邀請，是向投標人發出的要求提供要約的呼喚，上述爭議條款屬于要約邀請中提出的交易條件的保障，預先擬定且未與對方協商，根據《中華人民共和國合同法》第三十九條第二款的規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”符合格式條款的定義，是以要約邀請的形式表現出來的格式條款。

按照《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）（以下簡稱：清單計價規范）4.1.2條的規定：“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責。”招標工程量清單的準確性和完整性是招標人的責任，是不應轉嫁給承包人的，招標人未遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，且未采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，如果由承包人承擔此類風險是不公平、不合理的，可能會引發部分發包人故意制造合同陷阱的欺詐行為。根據合同法第四十條規定：“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”

同時，根據《中華人民共和國合同法》第四十一條的規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”承包方的解釋更應該獲得支持，該項目結算工程量應該按照清單計價規范8.2.2條的規定：“施工中進行工程計量，當發現招標工程量清單中出現缺項、工程量偏差，或因工程量變更出現工程量增減時，應按承包人在履行合同義務中完成的工程量計算。”

2 辨析合同約定與強制性規定的沖突

某房地產開發項目，招標人采用工程量清單計價方式招標確定了中標人并簽訂了合同。合同約定采用總價合同，總價包含的風險范圍為施工圖紙及工程量清單范圍內合同總價不做調整，風險費用和風險范圍以外合同價格的調整方法也做了約定，同時用專門條款強調出現工程量清單錯誤時不調整合同價款。

工程結算時，承包人發現工程量清單有漏項及工程量偏差，要求按實際完成的工程量計量，招標人以合同有約定為由予以拒絕。由此雙方產生了較為激烈的沖突。

在這個案例中，涉及到的清單計價規范的強制性條文有兩條，分別是4.1節工程量清單編制的一般規定部分4.1.2條：“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責。”和8.2節單價合同的計量部分8.2.1條：“工程量必須以承包人完成合同工程應予計量的工程量確定”。涉及到的清單計價規范的推薦性條文有8.3節總價合同的計量部分8.3.1條：“采用工程量清單方式招標形成的總價合同，其工程量應按照本規范第8.2節的規定計算。”

承包人認為，依據清單計價規范強制性條文4.1.2條的規定，招標工程量清單的準確性和完整性是招標人的責任，工程量清單的漏項及工程量偏差應由招標人承擔風險；同時清單計價規范8.3.1條也規定了本工程的工程量應按8.2.1條規定的承包人實際完成的工程量計量。雖然合同中約定了采用總價合同并且工程量清單錯誤時不調整合同價款，但此條款違反了上述強制性條文，根據《中華人民共和國標準化法》第十四條強制性標準，必須執行的規定和《中華人民共和國合同法》第五十二條有違反法律、行政法規的強制性規定情形的，合同無效的規定，施工合同中此條款是無效的。

可以肯定承包人站在自己的立場上做了充分的準備，但并沒有分析透徹。調解中，接著承包人的意見筆者做了進一步的剖析。

根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）中第十四條的規定：“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定，是指效力性強制性規定。”并不是違反所有的強制性規定都必然導致合同無效。

強制性規定分為兩種：效力性強制性規定和管理性強制性規定。所謂效力性強制性規定，指法律及行政法規明確規定違反了這些禁止性規定將導致合同無效或者合同不成立的規定；或者是法律及行政法規雖然沒有明確規定違反這些禁止性規定后將導致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規定后如果使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規定。所謂管理性強制性規定，指法律及行政法規沒有明確規定違反此類規定將導致合同無效或者不成立，而且違反此類規定后如果使合同繼續有效也并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當事人的利益的規定。

該例中，爭議的強制性規定是工程造價條款，屬于經濟性條款，不應歸于效力性強制性規定。在雙方締結合同時，承包人被認為是一個有經驗的承包商，對于經濟性條款，除非發包人隱瞞了或者遺漏、缺失了能夠正確認識合同造價的相關文件，承包人作為一個有經驗的承包商也不能預判這種遺漏和缺失的情況下，這種風險不應由承包人承擔。除此之外，承包人明知這個價格、條款不合理，自己承受了過多的風險仍堅持締約，屬于對自己權利的放棄。同時，合同中招標人用專門條款強調了出現工程量清單錯誤時不調整合同價款，這是對總價合同及風險范圍條款的進一步說明，可以認為采取了“合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款”的行為，按照締結合同的意思自治原則，承包人主張合同無效是不容易被支持的。

以上兩個案例具有一定的相似性，都屬于招標工程量清單漏項及工程量偏差風險應由誰承擔的問題，但因為締約及合同條款的細節不同，結果迥異。按照締約的意思自治原則，對于不符合規范要求及交易習慣的條款，是否盡到了提示提醒、合理解釋的義務，是判斷此類條款是否有效的關鍵。但是，我們也需要注意，工程造價的合同爭議牽涉的相關法律條文眾多，必須綜合的、平衡的解讀各個法律條文。在案例二中，如果招標工程量清單漏項嚴重、工程量偏差較大時，是否屬于重大誤解或顯失公平的可變更或者可撤銷的合同呢？這些都是值得商榷的。

3 陰陽合同之爭

某投資商投資了某地的污水處理項目，與地方政府的投資協議簽約后，投資商與某施工企業通過談判簽訂了施工合同，約定執行當地的工程定額及相關工程造價管理規定、工程材料季度價格并總體讓利一定比率進行結算，隨后，施工單位進場施工。待項目按照國家有關規定履行完項目審批手續，符合工程招標條件后，建設單位履行了招投標程序，在一系列相互配合之下，選定的施工企業順利中標。定標后，投資商為了拔高投資額以享受當地政府更好的優惠政策及更高的獎勵和施工單位簽訂了一份新的合同并進行了合同備案，新合同除了約定總價不讓利其他條款和原合同完全一致。同時，又簽了一項補充協議，條款只有一項：新合同只用于備案，實際執行原合同。

合作過程中，雙方因各種原因多有矛盾、并不融洽，結算時，施工單位推翻了原有約定，堅決按照備案的新合同進行結算并準備發起訴訟，他們認為按照法釋[2004]14號的最高人民法院司法解釋第二十一條的規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。建設單位也認為根據上述法規己方敗訴可能性很大，提出在原合同基礎上做出較大讓步，但施工單位拒絕接受。

建設單位的合約主管請筆者分析一下，筆者告訴他不能孤立的理解單個法條，綜合的分析一下相關法規，施工單位未必能贏。

第一，根據我國招標投標法及國家發改委令第3號，污水排放及處理設施屬于必須進行招標的關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目。

第二，根據我國招標投標法第五十三條的規定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。在該項目招標時，雙方一系列的配合動作顯然屬于串通投標，中標當然無效。

第三，根據法釋[2004]14號的最高人民法院司法解釋第一條的規定，建設工程施工合同具有“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”的情形，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效。

所以，用于備案的新合同是無效合同。

那么原合同是否有效呢？原合同未經招標而簽署是逃避公開招標的一種違法行為，同樣根據最高人民法院司法解釋法釋[2004]14號第一條的規定，必須進行招標而未招標的建設工程施工合同無效，因此，原合同也是無效的。

在兩份合同都無效的情況下，工程結算的辦理應該依照什么原則呢？

法釋[2004]14號的最高人民法院司法解釋第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”據此，承包人可以主張參照合同約定結算工程價款，但具體參照哪份合同的約定呢？

第一，“參照合同約定”并不是“按照合同約定”，整個合同仍然是無效的。根據合同法第五十八條對無效合同的處理原則，施工單位可以要求建設單位對已建成工程進行“折價補償”，所以“參照合同約定支付工程價款”最準確的理解應該是雙方當事人對無效合同的折價標準達成的協議。

第二，通過分析兩份合同出臺的過程、目的，結合與新合同同時簽署的補充協議，原合同更應該被認定為雙方簽約的真實意思表示。

第三，在工程當地，執行工程定額及相關工程造價管理規定結算的，進行總體讓利是普遍做法，應屬交易習慣，根據合同法相關規定，未約定或約定不明的可以依據交易習慣進行判斷。原合同更應該被認為是雙方當事人對無效合同的折價標準達成的協議。

第四，原合同中的工程價款結算方式中是包含有施工利潤的，“參照”不是“按照”，任何人不得從其違法行為中獲利是一項法律原則，施工利潤也有被收繳的可能。且按照相關法律法規，各方還要面臨資質資格、罰款及人員的處理處分等處罰。

綜上所述，不能狹隘的理解為法釋[2004]14號第二十一條所說的“備案的中標合同”就是“陽合同”，不能僅僅以是否辦理備案手續作為判定合同效力的決定性因素，如果是伴隨著一系列的違法行為而中標的，所謂的“陽合同”也會有“失效”的風險。

目前，我們國家處于基礎設施建設的高潮期，投身于工程建設領域正是大有可為的好時機。我們每個建設者都要加強契約精神的培養，以嚴肅、認真的態度踐行契約精神，認真商討、斟酌每一項合同條款，有效地防范工程合同風險。

參考文獻

[1] 全國人民代表大會.中華人民共和國合同法[M].北京：中國法制出版社，1999.

[2] 全國人民代表大會常務委員會.中華人民共和國招標投標法[M].北京：法律出版社，1999.

[3] 中華人民共和國國家標準.建設工程工程量清單計價規范（GB50500-2013）[S].2012.