反不正當競爭法一般條款的類型化探討

（天津工業大學）

【摘要】部分企業為了在激烈的競爭中取勝，獲得更多的利潤，不斷地變換手段，采取各種各樣的不正當競爭的形式，為其“勝利”謀取更多的機會。在這樣的現實情況下，相應的立法不能及時做到與時俱進，制定好的成文法中，所列舉的固定條文也不能很好地解決現實生活中不斷出現的新問題。在反不正當競爭法中，設立兜底性的一般條款，法官在處理相關案件時，涉及對于不正當競爭行為的認定的情形時，能夠行使一定的自由裁量權，從而彌補成文法的不周延性與滯后性的缺陷，賦予法律一定的靈活性。

【關鍵詞】反不正當競爭法 一般條款 類型化

一、一般條款的法律含義

一般條款是法律原則的一種表現形式，通常具有抽象性，指在一部成文法中擁有基礎性的地位，并且其能夠反映本法中所涉及到的法律關系的共性，具有普遍的指導意義的法律條款。

我國的《反不正當競爭法》第二章具體列舉了11種不正當競爭的行為，反不正當競爭法的一般條款便是指在這具體的11種不正當競爭行為之外，對其他不正當競爭行為進行認定時所要依據的概括性規范。

一般條款在作用上其實是一把“雙刃劍”。一方面，它可以彌補成文法的這種漏洞；另一方面，它實際上是賦予了法官較大的自由裁量權。如果自由裁量權使用的不當，就會出現法官濫用權力的違法行為。所以，筆者認為，在肯定一般條款的積極作用的同時，更要嚴格限制一般條款的使用，致力于一般條款的類型化。

二、《反不正當競爭法》第二條之解讀

我國《反不正當競爭法》第二條第二款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?！贬槍υ摋l款是否說明我國的《反不正當競爭法》設立了具有兜底性的一般條款，一直存有爭論。主要包括以下三種觀點：

（一）法定主義說。這種觀點主張，我國的《反不正當競爭法》中的第二條第二款并不是具有兜底性的一般條款。從法律條文的文意層面進行解釋，“違反本法規定”即僅指違反《反不正當競爭法》第二章所具體列舉的11種行為，如果必須加一條兜底性的一般條款的話，應該像其他法律規定一樣，在這11種具體不正當競爭行為后面規定：“其他不正當競爭行為。”所以，我國《反不正當競爭法》第二條第二款不是一般條款。

（二）“一般條款”說。這種觀點主張，我國現有的《反不正當競爭法》所規定的法律條文，不可能完全包括現實生活中已經實際存在的不正當競爭行為，同時，也不可能對未來會出現的其他不正當競爭行為進行正確的規制和調整。所以應當承認，我國的《反不正當競爭法》是存在一般條款的，供法官在處理具體的不正當競爭案件，且沒有具體可以依據的法律條文的情況下，適當的運用自由裁量權解決案件。

（三）有限的“一般條款”說

該理論是一種比較折中的觀點，在這種觀點下，又分為兩種情況：1.基于民法的角度，因為民法不堅持法定主義，在處理不正當競爭行為造成損害的案件中，如果受害一方要求對方承擔民事賠償責任，即使我國的《反不正當競爭法》中并沒有相應的具體規定，裁判者也可以依據《反不正當競爭法》的規定和民法的基本原則予以認定。在這種情況下，《反不正當競爭法》中存在一般條款實行概括主義的民法具有重要意義。

2.基于行政法的角度，如果企業實施了不正當競爭的行為，應當對該企業采取行政處罰的措施，由于行政處罰的行使是法定的，且《反不正當競爭法》中規定的法律責任是與具體的11種不正當競爭行為相匹配的。但是，目前我國的《反不正當競爭法》中并沒有規定與第二條第二款相對應的行政處罰，所以，不能對違法的市場主體采取行政處罰的措施。這樣，第二條第二款對于認定不正當競爭行為便不存在任何意義。

綜上所述，筆者支持第二種觀點。因為“一般條款”在一定意義上有一定的積極作用，這種作用是不應該被忽視的。所以，《反不正當競爭法》應該存在一般條款。這主要由于任何制定出來并向公眾頒布的成文法都不能對其所調整的社會關心進行全面的概括規定，相對于不斷變化的社會現實，法律具有滯后性且相對穩定性的特點，即使制定法律的時候已經將具體的事項盡可能的細化，但仍不能解決發展過程中出現的新問題，這就需要裁判者利用一般條款進行處理具體案件。其次，我國的《反不正當競爭法》從制定到現在已經經歷了二十多年，當時的市場經濟機制并不健全，相關的不正當競爭行為也不能全面的體現在法條中，一些新的不正當競爭行為必須進行嚴格的規制，這種情況下，“一般條款”便會發揮重要的作用。

三、一般條款的類型化

由于一般條款具有抽象性，法官在適用一般條款的時候，容易導致自由裁量權的濫用，不能從根本上保護受害方的法益，所以應該經一般條款進行一定的類型化。

類型化是指，在不同的對象中，按照一定的標準，將這些具體對象的相同點和不通電抽離出來，進而劃分為不同的類型的一種方法。反不正當競爭法一般條款的類型化，便是法官在依據一般條款處理相關案件時，將這些案件中的共同點分離出來，并按照一定的標準進行劃分，形成處理相似案件的規范基礎。這個過程導致的結果是實現了一般條款的類型化。從這個意義上講，一般條款的類型化的主要體現便是案例群。

案例群也要按照不同的標準進行不同的劃分歸類，有學者堅持根據法益進行類型化。每一部法律都有其要保護的法益，不正當競爭行為之所以應該受到法律的制裁，是因為其侵害了一定的法益。由于市場參與者的身份各不相同，侵害的法益也是不同的，處理不正當競爭行為，在某種意義上是處理不同法益之間的矛盾問題。因此，筆者認為，根據不同的法益內容將一般條款進行類型化是一種可行的方法。

一般條款的類型化使法官更恰當的利用一般條款處理案件，同時又必須嚴格依據《反不正當競爭法》第二章的具體規定，兩者之間相輔相成，推進《反不正當競爭法》的完善。

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作者簡介：李藝璇（1994-），女，漢族，山東濟南人，天津工業大學，法律碩士（法學）專業。