論行政自由裁量權(quán)的司法控制
——新《行政訴訟法》第6條、第70條之解讀

◎薛梓倩

論行政自由裁量權(quán)的司法控制
——新《行政訴訟法》第6條、第70條之解讀

◎薛梓倩

司法控制是監(jiān)督和控制行政裁量權(quán)的重要手段，（[美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯著，畢洪海譯．裁量正義——一項(xiàng)初步的研究 [M]，北京：商務(wù)印書館,2006：21-22．）新《行政訴訟法》盡管在各方面都做出了重大調(diào)整，但其仍沒有對(duì)自由裁量行為的司法審查問題作出明確具體的規(guī)定。如何更好地對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查，使司法發(fā)揮其對(duì)行政裁量行為應(yīng)有的控制作用，是行政法學(xué)界普遍關(guān)注的焦點(diǎn)問題。

新《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定

《行政訴訟法》修正案于2014年11月1日正式表決通過，這是該法頒布25年以來的第一次修改，其修改的亮點(diǎn)很多。但是對(duì)于行政自由裁量權(quán)的控制方面，可以說其仍然沒有太大的突破。新《行政訴訟法》第70條將舊法的“顯失公正”改為“明顯不當(dāng)”，并且不再限定僅在行政處罰領(lǐng)域，范圍上有所擴(kuò)大。盡管在用語上有所修改，其二者在司法運(yùn)用上仍屬于不確定的法律用語，在司法實(shí)務(wù)中仍然因?yàn)榇嬖谳^大爭(zhēng)議而無法適用的困境。

司法控制行政自由裁量權(quán)存在的問題

合理性審查原則的缺失。《行政訴訟法》第6條的規(guī)定是人民法院在審理行政案件時(shí)，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查。”結(jié)合第13條第2項(xiàng)和第53條之規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)目前可以進(jìn)行司法審查的行政行為的范圍只包括具體行政行政和行政規(guī)范性文件，且司法審查的內(nèi)容僅包括審查上述行為是否合法，而未將具體行政行為的合理性以及行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件的合理性納入審查范圍。這就導(dǎo)致一些行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的裁量幅度內(nèi)進(jìn)行的不合理裁量行為逸脫司法審查的監(jiān)督。

法律用語的不確定性。《行政訴訟法》第70條的規(guī)定是：人民法院對(duì)主要證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)?shù)男姓袨橛袡?quán)判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。其中，后兩項(xiàng)的“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”含義比較模糊。法院究竟能否審查、是否應(yīng)該審查行政行為的合理性一直是行政法學(xué)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)話題，“明顯不當(dāng)”這樣的規(guī)定顯然不僅僅處于“合法性”的范疇。（史筆、曹晟.新〈行政訴訟法〉中行政行為“明顯不當(dāng)”的審查與判斷[J].法律適用，2016(8)：24.）

司法機(jī)關(guān)監(jiān)督職能受限。行政訴訟法盡管賦予了司法機(jī)關(guān)可以審查“濫用職權(quán)”、“明顯不當(dāng)”的行政行為，賦予其對(duì)行政自由裁量權(quán)的監(jiān)督職能，但是卻又規(guī)定了其只能進(jìn)行合法性審查，其監(jiān)督職能大大受限。人民法院以“濫用職權(quán)”和“顯失公正”（修訂前的說法）為由對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制的判例占極少數(shù)。這同時(shí)也是因?yàn)楹侠硇耘袛鄻?biāo)準(zhǔn)十分模糊，操作起來容易產(chǎn)生侵入行政權(quán)的越界行為，因而法官在審理過程中都十分保守和謹(jǐn)慎。

完善行政自由裁量權(quán)司法控制的對(duì)策

筆者認(rèn)為，控制行政自由裁量權(quán)的行使主要從以下幾個(gè)方面：

明確合理性原則的適用。筆者認(rèn)為，只運(yùn)用合法性原則來審理案件本來就與用司法控制行政自由裁量權(quán)相矛盾。同時(shí)，70條的“濫用職權(quán)”、“明顯不當(dāng)”等規(guī)定的用語來看，也顯示出法律條文背后蘊(yùn)藏的合理性原則的適用過程。只有確定了合理性原則在司法審查中的正當(dāng)性，才能使得相關(guān)的法律條文不“形同虛設(shè)”，才能真正起到對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制作用。

細(xì)化“濫用職權(quán)”、“明顯不當(dāng)”的內(nèi)涵和外延。是否構(gòu)成“濫用職權(quán)”，可以考慮以下幾個(gè)因素：1.行政行為是否符合立法目的。立法在設(shè)置行政自由裁量權(quán)時(shí)肯定有其目的，看是否違背了這一立法目的。2.行政行為的動(dòng)機(jī)是否符合行政目的。自由裁量權(quán)的行使目的是為了完成行政處罰等具體行政行為，看是否達(dá)到了該具體行政行為想要達(dá)到的效果。例如：規(guī)范行政相對(duì)人的行為。3.是否考慮了不相關(guān)因素或者不考慮相關(guān)因素。（應(yīng)松年.行政訴訟法律制度的完善、發(fā)展[J]，行政法學(xué)研究，2015(4)：5.）

是否構(gòu)成“明顯不當(dāng)”，考慮以下幾個(gè)方面：1.是否違背了比例原則的要求。包括是否妥當(dāng)、必要和是否符合法益相稱性。（何海波.論行政行為“明顯不當(dāng)”[J].法學(xué)研究，2016（3）：71.）。2.是否符合公平公正。包括符合慣例、前后一致。3.程序是否違法。有無告知、聽證、回避、重大事項(xiàng)集體討論決定等。

發(fā)布典型司法判例。在對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查過程中，如果有先例可以遵循，則大大減少法官自由裁量行為的任意行使，這樣不僅有利于對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制，也能形成相對(duì)統(tǒng)一的判決標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。避免因依據(jù)行政法原則進(jìn)行判決的裁量空間過大的問題。

對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制需要的是一種多元化的、綜合的監(jiān)督和控制。（湛中樂.《行政訴訟法》的“變革”與“踟躕”[J]，法學(xué)雜志，2015（3）：24-25.）。司法控制作為一種事后控制手段，若對(duì)其審查原則進(jìn)行細(xì)化，明確“濫用職權(quán)”、“明顯不當(dāng)”的內(nèi)涵和外延以及發(fā)布典型判例，司法對(duì)行政裁量權(quán)的控制也必將逐漸發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（作者單位：華中師范大學(xué)法學(xué)院）