故意傷害“輕傷與否”定性共識的刑法質疑

石經海

摘要：故意傷害需“輕傷”才以故意傷害罪定性，是理論上和實踐中幾乎不受質疑的“共識”。然而，實踐中相關案件的定性尷尬情形表明，如此“共識”實際上是片面和違反罪刑法定原則的。這主要在于沒有真正認清刑法總分則的系統關系及其所決定的刑法分則條文規定的規范實質，繼而造成對個案適用法律的不完整和對罪刑法定原則的違反。由此，故意傷害罪是否以“輕傷與否”作為定性標準，不能一概而論，需基于刑法總分則關系的系統化理解，將其置于個案完整法律評價體系進行具體考察，其中，對故意傷害“輕微傷”案并非都不以故意傷害罪定性，對故意傷害“輕傷”案并非都成立犯罪。

關鍵詞：故意傷害；輕傷；總分則關系；規范實質；完整法律適用

“打假斗士”方舟子等被報復傷害案早已成為過去，但本案因其故意傷害為“輕微傷”從而不以故意傷害罪卻以尋釁滋事罪追訴處理的定性頗為尷尬，至今未能消解。其引發對故意傷害需“輕傷”才以故意傷害罪定性共識的刑法質疑以及在個案法律適用上因片面理解和適用了刑法總分則關系而帶來完整法律適用上的擔憂。基于刑法總分則關系的系統化理解與完整法律適用，對于故意傷害未達到“輕傷”的情形，在通常情況下確實因其可以被評價為刑法總則（第13條）規定的“情節顯著輕微危害不大”，從而不以故意傷害罪定性。但這并非當然意味著所有故意傷害未達到“輕傷”的，都不以故意傷害罪定性。司法實踐中諸如方舟子等被報復傷害案的定性尷尬，就充分地表明了這一點。

一、故意傷害“輕傷與否”之定性共識與尷尬

（一）故意傷害“輕傷與否”之定性共識

在我國實踐中和理論上，對故意傷害需致“輕傷”才以故意傷害罪定性是幾乎不受質疑的“共識”。然而，據筆者進行的立法和司法考證可知，如此“共識”其實除了在2005年印發的《公安機關辦理傷害案件規定》第29條有規定（即“被害人傷情達不到輕傷的，應當依法予以治安管理處罰”）外，沒有其他任何立法、司法解釋等規范性文件的直接依據。據我國《刑法》第234條第1款規定，“故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，立法對故意傷害罪基本犯的客觀方面要求是“傷害”，而不是“輕傷”，也未將“輕微傷”當然排除在外。

事實上，要求“輕傷”才以故意傷害罪定性、將“輕微傷”排除在以上“傷害”之外，并不是立法上的規定，而只是理論上和實務中基于“情節顯著輕微”評價形成的“共識”而已。我國早期的刑法學教材就認為：故意傷害罪的“傷害”程度，只包括“輕傷、重傷和傷害致人死亡三種情況”，而不包括“輕微傷”，輕微傷情屬于“情節顯著輕微，危害不大”，不構成犯罪，對這些行為，“采取批評教育、紀律處分或按《治安管理處罰條例》解決，不以傷害罪論處”。以上這一通說性認識，一直未受到刑法理論和實務界的質疑，并沿襲至今，甚至在當前各刑法教材、權威性刑法工具書和相關實務手冊中，直接把“輕傷與否”作為故意傷害罪基本犯成立與否的評價標準，認為“根據我國刑法的規定，傷害結果的程度分為輕傷、重傷與傷害致死”“有些毆打行為表面上給他人身體造成了一定的損害，但是顯著輕微，即按照《人體輕傷鑒定標準》不構成輕傷的，不能以故意傷害罪論處”，“無論在理論界抑或實務界，非法傷害行為致人輕傷以上損害的，才按犯罪處理”，無論是刑事公訴還是公民自訴的傷害案件，只有經合法程序鑒定取得輕傷以上的傷情鑒定結論，法院才予受理。

（二）故意傷害“輕傷與否”之定性尷尬

對于以上“共識”，在案件案情被評價為“情節顯著輕微”情況下，其顯然是無可置疑的。但若案件案情不屬于“情節顯著輕微”，則會遭遇定性上的尷尬。方舟子等被報復傷害致“輕微傷”案，就充分地表明了這一點。據北京市石景山區人民法院（2010）石刑初字第333號《刑事判決書》所述，本案是由于被告人肖某因方舟子、方玄昌等人質疑其學術成果而不滿等恩怨，繼而雇人持鐵管、鐵錘、噴射防衛器先后毆打方玄昌、方舟子，致方玄昌頭皮血腫、多處軟組織挫傷、頭皮裂傷，致方舟子腰骶部皮膚挫傷的行為。對于如此行為，公安機關以涉嫌故意傷害罪立案偵查，但在偵查中因傷情鑒定是“輕微傷”而改以尋釁滋事罪移送審查起訴、提起公訴和做出判決。

本案以上僅因是“輕微傷”而不是“輕傷”而變更罪名的做法，實際上是無奈和尷尬的。其一，本案是基于特定報復內容、特定報復對象實施的報復傷害行為，屬于典型的故意傷害行為，在情節符合刑法規定和要求的情況下，應認定為故意傷害罪。這一點，也為公安機關在傷情鑒定結果出來前以涉嫌故意傷害罪立案的現實所呈現。其二，在傷情鑒定為“輕微傷”而未達到“輕傷”程度后，就遇到了尷尬。一方面，本案的案情和社會影響均較為惡劣，其行為及其社會危害性完全達到和符合《刑法》第13條關于犯罪成立的要求和第234條等關于故意傷害罪的規定，基于強大的社會輿論壓力，不可能不定罪處罰，可另一方面，因其“傷害”未達到“輕傷”，而按前述“共識”，又不能以故意傷害罪處理。其三，基于如此尷尬，辦案機關誤認為可以按《刑法》第293條關于“隨意毆打他人，情節惡劣的”尋釁滋事罪立法規定，以尋釁滋事罪對行為人移送審查起訴、提起公訴和做出判決，可殊不知，這一定性改變的唯一根據實際上只是傷害程度的不同，從而使得“輕傷或是輕微傷”成為了在“隨意毆打他人，情節惡劣的”這類行為上界分故意傷害罪與尋釁滋事罪的唯一根據和標準，即若為“輕傷”就定故意傷害罪，若為“輕微傷”就定尋釁滋事罪，進而讓這一定性陷入在立法、司法和理論上都不能理解和接受的更大尷尬。

事實上，從立法上看，故意傷害罪與尋釁滋事罪在“隨意毆打他人，情節惡劣的”這類行為上的定性界分標準是多方面的。按刑法理論的通說，故意傷害罪是指故意非法損害他人身體健康的行為。從其成立條件來看，它是故意損害刑法所保護的個人身體健康權即個人身體法益的行為。這與既故意侵犯刑法所保護的個人身體健康權又侵犯刑法所保護的公共秩序的“隨意毆打他人”的尋釁滋事罪，明顯不同。申言之，“毆打他人”的客觀行為要成立尋釁滋事罪，需在主觀方面具有“隨意”性，即“耍威風、取樂等目的下的無故、無理”和在法益侵害上“妨害社會管理秩序（擾亂公共秩序）”。雖然在理論上認為，“隨意毆打他人”的尋釁滋事行為，可基于想象競合犯的“從一重罪論處”定罪規則而認定為故意傷害罪，但那些具有明確指向的、故意損害刑法所保護的個人身體健康權的行為，按罪刑法定原則關于嚴格依據立法關于犯罪本質特征及其構成要件等的定罪要求，只能認定為故意傷害罪。以上情況表明，雖然故意傷害罪與尋釁滋事罪也有競合方面，但是“輕傷”還是“輕微傷”在“隨意毆打他人，情節惡劣的”這類行為上不是也不應當是界分二罪的真正標準。以不是真正界分標準為標準，去界分二罪和做出定性，不僅是對罪刑法定原則的背離，而且也會帶來司法定性的混亂與司法公信力的受損，繼而帶來定性上的尷尬。

也正是如此之“尷尬”，本案的定性引發了包括被害方和被告方雙方質疑在內的諸多爭議。就被害方而言，他們認為“本案這些被告人他們蓄謀已久，犯罪對象明確，而且確已對受害人實施了持械向頭部襲擊這樣嚴重的傷害行為”“如果警方取得了被告人故意殺人意圖這方面供述的話，這個案件應該按故意殺人未遂處理；如果確實刑事被告人未供述有任何殺人意圖的話，那么此案應該按故意傷害案件處理”。就被告方而言，辯護律師認為：“肖某就是要故意傷害方舟子”“現在法院以尋釁滋事罪定罪，就偏離了法律的軌道”；被告人肖某在法庭上也強調：“我就是故意傷害，不是尋釁滋事，我根本沒想通過毆打兩人，來讓全國的質疑者閉嘴”“我明明是要報復他們兩個人才實施的故意傷害”。不僅如此，更有實務界人士質疑：“方舟子所說的故意殺人雖然還可以商榷，但是卻比檢方提出的尋釁滋事更靠譜些”。

二、刑法總分則關系下故意傷害“輕傷與否”的定性尷尬分析

以上故意傷害“輕傷與否”的定性尷尬（以下簡稱“以上定性尷尬”）表明，對故意傷害需致“輕傷”才以故意傷害罪定性的“共識”是片面的。究其緣由，主要在理論上和實踐中，沒有真正認清刑法分則罪名條文規定的規范實質和很好貫徹刑法總分則的內在關系，繼而帶來個案的不完整法律適用和對罪刑法定原則的違反。

（一）刑法分則的規范實質及其與刑法總則的內在關系

從立法來看，刑法分則關于罪名條文的規定并不是一個完整的刑法規范。從其構成內容來看，它只是關于具體犯罪定性處罰的部分犯罪構成要件規定和部分刑罰處罰配置而已，并沒有對具體犯罪成立的全部構成要件和需適用的全部處罰方法（刑罰處罰、非刑罰處罰、不給任何刑罰）做出規定。具體表現在，我國刑法分則關于罪名條文的規定，一般包括罪狀與法定刑兩個部分內容。其中，罪狀是關于該抽象個罪成立的部分要件規定，法定刑是針對該抽象個罪（含基本犯、加重犯、減輕犯等）所應承擔的基本刑事責任所做的部分刑罰配置。這里的“部分定罪要件”和“部分刑罰配置”意味著刑法分則關于罪名條文的規定，并不是對該犯罪定性處罰、法律適用的完整刑法規范。對于決定抽象個罪成立與否的全部構成要件及其所應承擔的全部刑事責任的刑罰配置，即能評價一個行為是什么和如何處罰的完整刑法規范，需要刑法總則“指導”下的刑法總分則的所有相關規定體系化地完成與實現。其中，在刑法分則規定在總則“指導”下而不符合總則規定時，需要刑法總則規定予以補充、限制甚至修正。否則，就會因法律適用不完整而導致該罪定性處罰既不合理也不合法。

首先，刑法分則條文規定用以個案定罪量刑評價，需總則視情況予以“補充”。例如《刑法》（分則）第232條關于故意殺人罪的規定，即“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑”，只規定了部分定罪要件和刑罰配置，需要刑法總則的規定對其犯罪主體、死刑執行制度、剝奪政治權利、沒收財產、有期徒刑的上限、拘役等定罪要件和刑罰配置予以補充。

其次，刑法分則條文規定用以個案定罪量刑評價，需總則視情況予以“限制”。例如，《刑法（分則）》第170條規定（偽造貨幣罪）：“偽造貨幣的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金；……”，僅按照以上刑法分則意義上的該規定，行為人偽造1元貨幣也應構成偽造貨幣罪。顯然，這是不恰當的，需要《刑法（總則）》第13條規定，即“一切危害……的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”予以限制。對此，最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋（2000）26號）也做出了相應明確規定（第1條），要求“偽造貨幣的總面額在2000元以上不滿30000元，或者幣量在200張（枚）以上不足3000張（枚）的”，才“依照刑法第170條的規定，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金”，即在司法上，并非僅依《刑法（分則）》第170條規定行為人偽造了貨幣就構成偽造貨幣罪，在客觀數額上至少需偽造2000元或200張（枚）的，才構成，否則就會屬于“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。

再次，刑法分則條文規定用以個案定罪量刑評價，需總則視情況予以“修正”。例如，按《刑法（分則）》第202條規定，即“以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的，處3年以下……；情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，……”，對以殘忍的暴力方法拒不繳納稅款，致稅務人員重傷的，僅按刑法分則的以上規定，只能認定為抗稅罪和至多處7年有期徒刑。顯然，這無法做到罪責刑相適應，需要刑法（總則）關于罪責刑相適應原則的規定（第5條），即“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”予以修正，按故意傷害罪定性和處“3年以上10年以下有期徒刑”甚至“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”；對于甲乙合謀搶丙財物，按分工甲故意傷害丙致重傷，乙搶奪丙財物數額較大，僅按刑法分則規定，對甲乙只能分別認定為故意傷害罪和搶奪罪，只有基于《刑法（總則）》第25條的規定，即“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，才能將甲乙的行為認定為搶劫罪。據此而論，無論是基于罪責刑相適應原則規定而做出一般罪或特別罪的定性，還是基于共同犯罪規定而給予的第三個罪名的定性，都是刑法總則對刑法分則的罪的修正。這一點，其實是刑法中所有修正的犯罪形態（共同犯罪形態、故意犯罪過程中的未完成形態和罪數形態）的基本要求和體現。除此之外，刑法總則還有對刑法分則所規定的法定刑的修正功能。例如，根據《刑法（總則）》第37條的規定，“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，從而使得刑法分則關于罪名條文規定失去“給予刑罰處罰”的意義；根據《刑法（總則）》第63條的規定，對于“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰”，或者“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”，從而使得刑法分則具體罪名條文規定的法定刑變成了處斷刑。

綜上，刑法分則關于罪名條文規定，在實質上并不是對該犯罪定性處罰法律適用的完整刑法規范，需要刑法總則規定予以指導，并在刑法分則規定不符合總則規定時，需要總則規定對分則規定予以補充、限制和修正。刑法總則對分則的“指導”，并不是抽象和形式上的，而是有具體的內容，即基于具體個案的完整法律適用需要而通過總則規定對分則規定予以補充、限制甚至修正。

（二）刑法總分則關系下個案的合法性評價與完整法律適用釋讀

前述關于刑法分則罪名條文規定的規范實質及刑法分則與刑法總則的關系原理表明，罪刑法定的“法”也并不是刑法的某個規定，而是基于個罪個案情況的所有相關刑法規定。由此決定了，定罪量刑的合法與否并非孤立地取決于刑法分則關于罪狀和法定刑的某個規定，而取決于刑法總分則關系下個案的完整法律適用，即應綜合地取決于刑法總則和刑法分則的所有相關規定。具體為基于個案定罪量刑所需要和所具有的相關法律規定所形成的個案法律評價體系（系統），包括個案犯罪成立（定罪）法律評價體系和個案刑事責任大小裁量（量刑）法律評價體系。

其一，定性需基于個案形成個案的犯罪成立（定罪）法律評價體系。在司法上，罪刑法定的“法”即個案合法性評價的法律根據，并不是抽象個罪的某個抽象的規定，而是具體基于個案案情所形成的個案法律評價體系（系統）。具體是基于《刑法》第13條關于犯罪成立的基本條件規定以及由此對應的刑法總分則中所涉個案犯罪成立評價的所有刑法相關規定，如刑法分則關于抽象個罪的特別規定和刑法總則對刑法分則進行指導適用的原則性、補充性、限制性和修正性規定。其中，《刑法》第13條規定的只是關于犯罪成立的基本（一般）條件規定。據《刑法》第13條規定，犯罪的基本成立條件有社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性三個有機聯系的基本特征組成?；谙到y論原理，這三個基本特征（基本成立條件）不是獨立存在和發揮其評價功能的，而是通過形成相關聯系、相互依存的有機整體才能發揮其定性上的評價功能。如“醉駕”在《刑法修正案（八）》將其人刑前后的“社會危害性”自身是沒有變化的，也就是“醉駕”的社會危害性是刑法上、犯罪上的還是行政違法上的，不取決于其自身，而取決于立法是否將其入刑而賦予其刑法上的社會危害性，取決于立法和刑事政策是否認為其“應受刑罰處罰”而賦予其犯罪上的社會危害性。從立法上看，不僅“刑事違法性”是有立法相應規定對應的，而且“應受刑罰處罰性”也有其相應的立法規定相對應。綜觀我國刑法立法，大體有兩大方面：一是《刑法》第5條關于罪責刑相適應原則的規定，即“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”。如此規定意味著，雖然刑法將某個具有社會危害性的行為人刑了，但對于個案是否要定性處罰，還要考察“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”而決定是否“應受刑罰處罰”和是否應當將該個案認定為犯罪。二是刑法立法上規定的那些不“應受刑罰處罰”的排除性規定。綜觀我國現行刑法立法，對于排除性規定，除了《刑法》第13條規定的“情節顯著輕微危害不大”這個但書規定外，還包括《刑法》第7條規定的中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯我國刑法規定的三年以下輕罪、第12條規定的因刑法時間效力而不追訴為犯罪、第87條規定的因過了追訴時效而不追訴為犯罪等情形。根據以上立法的排除性規定，對于案情被評價為（屬于）這些情形的，一般就被視為不“應受刑罰處罰”而不認定為犯罪或按刑法以外部門法處理。

其二，處罰需基于個案形成個案的刑事責任大小裁量（量刑）法律評價體系。具體是基于《刑法》第61條關于量刑事實根據和法律根據的基本要求規定以及由此對應的刑法總分則中所涉個案犯罪人刑事責任大小評價的所有刑法相關規定，如刑法分則針對抽象個罪所配置的法定刑規定（針對抽象個罪所負基本刑事責任的特別刑罰配置）和刑法總則對刑法分則進行指導適用的原則性、補充性、限制性和修正性規定。自然，這里第61條的規定只是關于個案處罰的基本（一般）條件規定，基于本個案所涉總分則的所有其他相關規定，都是與其相對應的個別性具體規定。其中，據《刑法》第61條規定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當“根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度”以及“依照本法的有關規定判處”，也就是通常所說的量刑需“以量刑事實為根據、以量刑法律規定為準繩”。這意味著，對具體個案在定性后如何處刑，既需要基于能夠影響對犯罪行為社會危害性大小、對犯罪人人身危險性大小評價的事實以及法律基于人權保障、人性關懷、提高訴訟效率的功利目的而要求的事實；也要適用基于個案處刑所需適用的所有法律規定，包括刑法分則針對抽象個罪配置的具體法定刑幅度以及刑法總則的諸如刑法面前人人平等和罪責刑相適應原則等規定。

刑法總分則關系下的以上個案合法性評價與完整法律適用表明，刑法分則意義上的所謂行為犯、數額犯、結果犯等犯罪形態，實際上只是刑法分則條文僅就抽象個罪犯罪成立的客觀方面要件規定而已，其在司法上的定性評價功能需要結合刑法總則中含“限制”、“修正”規定在內的各相關規定才能實現。理論上和實踐中認為行為犯、數額犯、結果犯只要有刑法分則規定的相應行為、數額、結果就可以甚至就要成立犯罪的觀點，是對以上刑法總分則關系和罪刑法定原則的常識性弱視。同時，理論上關于“在已然考慮到了刑法總則對犯罪概念所要求的嚴重社會危害性的基礎上，我們就沒有必要在此多此一舉地認為仍需再受《刑法》第13條‘但書的限制”的觀點，是不符合刑法總分則關系的系統化理解與完整法律適用的。其勢必會帶來對具體個案定性處罰的法律適用不完整，繼而致個案定罪量刑既不合理也不合法和對罪刑法定原則的違反。被稱為所謂“世紀奇案”的許霆盜竊金融機構案之所以陷入合理量刑困境和“醉駕”入刑后之所以出現要不要一律定罪爭議，其實都是弱視刑法分則與刑法總則的以上關系所致。

具體就故意傷害罪基本犯的定性而言，《刑法》第234條第1款關于“傷害”的規定，僅是為本罪基本犯定性提供了一個個別性的客觀方面要件，并不是本罪成立的全部要件，更不是刑法總分則關系下的全部相關法律規定。如此規定，其在本罪定性中的功能定位和作用發揮，需交由刑法總則關于個案犯罪成立的各相關規定進行指導性評價，包括視情況需分別接受《刑法》第13條關于是否屬于“情節顯著輕微危害不大”的“限制”評價、第17條關于是否符合犯罪主體要求（刑事責任年齡）的“補充”評價、第22條至第29條關于是否是故意犯罪的未完成形態和共同犯罪形態的“修正”評價。前述方舟子被報復傷害案之所以出現定性尷尬，在很大程度上就是由于把《刑法》第234條獨立于刑法總分則關系之外，機械、片面、孤立地理解和適用了理論和實踐中關于以“輕傷”為故意傷害罪基本犯的“共識”定性標準。

三、刑法總分則關系下故意傷害“輕傷與否”之具體定性分析

前述研究表明，故意傷害致“輕傷”和“輕微傷”是否以故意傷害罪定性，不能一概而論，需基于刑法總分則關系的系統化理解以及由此決定的刑法分則規定為不完整刑法規定的規范特點，具體考察案情的定性法律評價是否符合個案犯罪成立的完整刑法規定。其中，對故意傷害“輕微傷”案并非都不以故意傷害罪定性，對故意傷害“輕傷”案并非都成立犯罪。

（一）故意傷害“輕微傷”并非都不以故意傷害罪定性

基于《刑法》第13條關于犯罪成立的基本條件及其“情節顯著輕微危害不大不認為是犯罪”的規定，故意傷害罪的“傷害”在通常情況下確實需為“輕傷”。故意傷害致“輕微傷”案在通常隋況下，確實是屬于那種案情被評價為“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”而作為民事侵權或治安案件處理更有利社會和諧穩定的情形。但這個“不認為是犯罪”的“通常情形”，其前提是輕微傷案的案情被評價為“情節顯著輕微危害不大”。若故意傷害“輕微傷”的案情不能被評價為“情節顯著輕微危害不大”，就可能需以故意傷害罪定性。

在司法實踐中，故意致“輕微傷”案需以故意傷害罪定性的通常情形是，在客觀上需造成一定程度（如接近輕傷）的輕微傷害，且是在一定主觀惡性支配下實施所致，如有雇兇，使用了致死傷性武器、器具、物品，打擊了致命性部位，多人預謀實施等。具體就方舟子等被報復傷害致“輕微傷”案而言，綜觀全案，肖某等的報復傷害方舟子等并致“輕微傷”的行為，其情節是十分惡劣的。這些諸如雇傭多人蓄意準備多種致傷工具進行打擊報復等惡劣情節，決定了本案案情不可能被評價為“情節顯著輕微危害不大”，完全符合以故意傷害罪定罪處刑的立法規定、司法標準和法理根據。

（二）故意傷害“輕傷”并非均成立犯罪

基于《刑法》第13條關于犯罪成立的基本條件及其“情節顯著輕微危害不大不認為是犯罪”的規定，故意傷害罪致“輕傷”在通常情況下確實需以故意傷害罪定性。但這同樣只是“在通常情況下”，即在故意傷害罪致“輕傷”的案情不被評價為“情節顯著輕微危害不大”的情形時。也就是，在故意傷害罪致“輕傷”的案情被評價為“情節顯著輕微危害不大”時，同樣不能以故意傷害罪定罪處罰。

在司法上，“輕傷”被界定為“使人肢體或者容貌損害，聽覺、視覺或者其他器官功能部分障礙或者其他對于人身健康有中度傷害的損傷”?！拜p傷”本是令人受到較為嚴重的傷害，但在案件定性的法律評價中，它只是案件定性中的客觀方面的一個要件而已，需結合支配故意傷害行為實施的直觀故意的惡性程度等要件，才能判定其應否受刑罰處罰和是否需認定為故意傷害罪。

理論上有觀點認為，刑法分則關于人罪門檻的規定在立法時已經考慮了《刑法》第13條關于犯罪概念（犯罪成立條件）的規定，并排除了“情節顯著輕微危害不大”這個但書規定情形，所以司法上在適用刑法分則規定時，就不再考慮和適用《刑法》第13條關于犯罪概念及“情節顯著輕微危害不大”的規定。這種觀點不僅缺乏對刑法總分則關系的正確認識以及對整個刑法中規定的系統性存在的弱視，而且也是對以上關于“情節顯著輕微危害不大”中“情節”的誤解：這里的“情節”不只是刑法分則規定的某個數額、結果、行為方式等，而是整個“案情”。刑法分則關于某個特別“情節要素”規定的評價（如“輕傷”）不能替代整個“案情”的“情節”評價。也正是因為如此，張明楷教授強調：“在解釋分則時，一定要以總則中規定為指導”“對犯罪構成及其要件的解釋，應以總則中的犯罪概念為指導”，最高人民法院也在《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中明確要求對所有案件，“對于具有一定社會危害性，但情節顯著輕微危害不大的行為，不作為犯罪處理”。

在司法實踐中，故意傷害輕傷害案件不以故意傷害罪定性的情形，通常是基于被害人過錯、被害人承諾、被告人積極賠償、被害人諒解等因素，或者因故意輕傷害案件的當事人之間達成刑事和解協議，或者經過當地村委會、居委會或公安機關等組織的調解，從而達到減小社會危害性和人身危險性效果，進而可以評價為“情節顯著輕微危害不大”而不是“應受刑罰處罰性”情形。這早就體現在2005年印發的《公安機關辦理傷害案件規定》第29條中，該條規定“根據《中華人民共和國刑法》第13條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第15條第1項規定”，“對故意傷害他人致輕傷，情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的，應當依法予以治安管理處罰”。

需要指出的是，在《刑事訴訟法》及最高人民法院關于適用《刑事訴訟法》等的相關司法解釋中，對于那些案件事實清楚、當事人關系明確、不需要立案偵查的故意輕傷害案件，可以作為自訴案件處理。但這并不是說，故意傷害輕傷害案件是可以由當事人或辦案機關隨意選擇或任意選取為犯罪或治安案件或民事侵權案件處理，而是這些可以作為自訴案件處理的故意輕傷害案件，按《刑法》第13條關于犯罪成立基本條件的規定，因被害人的諒解（自訴中放棄刑事追訴的選擇）等社會危害性和人身危險性減小情節，而可以被評價為“情節顯著輕微危害不大”，不認定為是犯罪。

故意傷害“輕傷”并非均成立犯罪除了以上案情被評價為“情節顯著輕微危害不大”這種常見的情形外，如前所述，還有《刑法》第7條規定的中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯我國刑法規定的三年以下輕罪、第12條規定的因刑法時間效力而不追訴為犯罪、第87條規定的因過了追訴時效而不追訴為犯罪等情形。對于故意傷害“傷害”案情不能被評價為“情節顯著輕微危害不大”情形，但屬于以上立法的排除性規定情形的，也應基于以上規定和屬于不“應受刑罰處罰性”而不認定為犯罪或按刑法以外部門法處理。

另外，在立法上，對于故意傷害的“傷害”行為，在《刑法》《治安管理處罰法》《侵權責任法》等中都有相應規定。對這些立法規定如何界分，在理論上有很多探究。但從司法實踐中的困境來看，這些探究似乎并未形成解決實踐問題的共識。其實，鑒于刑法的保障法、補充法和謙抑法性質，其立法規定必然與其他部門法規定間有對接性、交叉性、競合性。但這并不意味著，它們間就沒有明確的界分標準。綜合前文所述，這個標準，就是案情是否符合《刑法》第13條關于犯罪成立基本條件規定（含“情節顯著輕微危害不大”的但書規定）。符合本成立條件的，按犯罪處理，否則就按其他部門法規定處理。具體就故意傷害“輕微傷”案而言，通過評價，在案件符合《刑法》第13條關于犯罪成立基本條件及個案所對應的刑法所有相關規定的系統化評價時，就依法以故意傷害罪定性處理；否則就按《治安管理處罰法》《侵權責任法》等關于治安案件的行政處罰或民事侵權案件的民事責任承擔方式等非犯罪方式處理。因此，《刑法》第13條關于犯罪概念（犯罪成立條件）的規定，實際上也是界分刑事犯罪與行政處罰、民事制裁等定性的基本標準。

本文責任編輯：周玉芹