論法律與習慣

摘 要：法律與習慣的關系，正如法律與道德的關系一樣，不是一個哲學的問題而是一個歷史的問題。探究二者的區別與聯系一方面要站在歷史的角度，另一方面要著眼于現在時代的觀念，對于本文，筆者以理論入手，加以實踐，通過各方面的佐證以論述法律與習慣是一起共同發展并且并存的。

關鍵詞：法律；習慣；發展；并存

法律與習慣的關系，正如法律與道德的關系一樣，不是一個哲學的二是一個歷史的問題。在我們自己的時代，國家認為不夠重要，不必作為威權規定的那些行為規范都包括在習慣之內。國家把習慣規范的推行讓諸地方團體或社會，卻沒有強制的法律手段供給這些機構。國家不能夠每事都過問；它必須使它的活動限于推行最重要的行為規范。在各方面。法律與習慣分立是與高度發展的文化并存的。

在社會發展的初期，情形是大不相同的。在原始社會，法律與習慣之間并沒有一條刻畫分明的分界線。當時所有的法律大抵是習慣法罷了。關于這一點今日的法律史學家原則上都同意。至于這種原始習慣法的起源及其性質則有若干不同的觀點。

通說認為，習慣法與若干習俗同時發生，而人民、種族或氏族的成員一般地繼續地遵從著那些習慣。通說并認為，無需較高的權威機關承認或推行這些習俗或習慣。照這種觀點說，初期社會，法律是發源于公意認可的沒有爭訟的日常生活習慣。這種見解是建立在一種法律理論之上的，該種法律理論引用歷史法學派，尤其是薩維尼和普赫塔為其奧援。

歷史法學派認定初期社會的法律規范不是由上授下，而是配合著人民的法律意識從下面生長起來。依薩維尼說，習慣法起源于人民的社會，往還如此，繼之由傳統與習尚。不是由較高的權威的命令。把它凝固起來。薩維尼相信，在文明變得更加復雜之后人民的創法活動才移轉給專家們。

這種觀點的正確性，在好幾方面頗有疑問。第一，他首先假定原始社會是一個民主的機構，意味唯有源于人民的法律意識的行為規范才發生法律效力。可是現代對于原始社會的研究啟示我們，至少在許多史例中，它的機構是家長制的而不是民主制的。大抵一個人以權威家長的方式統治氏族或家庭。尤其在印歐的社會是這樣，這個人對于他一群的成員常常操有生死的權利。如果我們相信這樣的古代專家是存在的，我們便可推定在原始社會，行為規范大部由專權的首領決定，至少唯有那些為他贊同的習慣與習尚才能夠生存下來。

這種君主制度逐漸讓位給某一階級統治或貴族統治，這是有許多實例的。這種貴族政治變成司理慣習法的機關。即使維諾格拉多夫，一位大體上是薩維尼—普赫塔學說的信徒也承認：我們不得不推定，當時元老、僧侶、法官、議員和某種專家從事有意識的活動，探尋并宣告什么是對的正當的，這些貴族階級逐漸壟斷法律學識，因為人們還不知有文書，因此必須講求某些方法以保全社會習慣。于是以公正承認的行為規范委托于少數人的記憶，他們又把他們的經驗一代一代地傳下去。從而在慣習法的發展中，獲得相當的穩定性和繼續性了。

雖然，在某些方面。歷史法學派是對的。首領或統治的貴族所能推行的習慣，必須限于適合早期社會的一般行事和時代的經濟要件。有一個悠長的時期，沒有權威機關能夠推行違反當時當地的社會需要的習慣。除權威的推行以外，社會環境對于這種推行也是必要的。從這方面來看，薩維尼所說的法律來自人民的法律意識含有真理的一個重要成分。行為規范的推行若要成功的展開，必須獲得這些規范所拘束的社會合作與支持。法律如果違反社會的正義觀念或實際需要，勢將為消極的抵抗和經常監督與壓制的困難所擊敗。

有些學者認為，獲得社會承認并由權威機關推行的習慣俗尚必須視為法律規范。又有些學者更進一步認為，法律只是那些保證必須遵守，如有違反，將受到人身處罰或財產處罰的行為規范。這些見解是不能接受的。一方面，并非凡是由優越的權威所推行的行為規范都是合法的。能夠給我們視為法律的只限于那些行為規范已經穩固的確立，并且對于統治的權威構成一種限制。首領或統治的權威可以隨意無視的規范，是還沒有取得法律規范的資格。另一方面，優越的權威的存在并不是創造法律的要件，各血族的首領圍著他們互相的利益或防御所締結的合約產生法律的責任，雖然并沒有一個優越的權威以保障這些責任的履行。他們是法律，正如現代國際法，雖然發育不良還是一種真正的法律。

當文明進展的時候，法律變成成文的規范并且由專門職業階級—律師或法官來執行。等到文書開始普遍使用之日，法律既不在是慣習的了。它見于法律條例、法律判決書或卓越的法學家的著述中。把這樣的法律，像普通法學者一樣指為慣習是無意義的。慣習一旦為國家執法機關所承認即變成一般法律之一部，而不僅僅是慣習了。這句話對于18世紀時變成普遍法的中古商人慣習同樣正確，正如對于那些為法院判決書或法律條文認為拘束力的現代證券買賣慣習一樣。在現代的情勢之下，這樣的慣習由地方習俗建立起來，常常變成一個獨立的法源，不過它只限于作為當地一般法律的補足或例外而已。這種地方習俗可以得到法院的證明和承認，但是首先，他們必須和法律條文或一般法律基本原理沒有抵觸；其次，他們必須合乎某種準繩，這準繩就是，從悠遠的年代下來繼續的存在，穩定性，以及繼續遵守著而且被人們認為正當合理。如果認為這些準繩都符合了，法院可以宣告這種習慣應該認為當地有效的法律。

大體上，慣習法在今日法律制度中的地位是十分細微的。但是慣習可以由間接的途徑進入法律的領域。法院在決定某行為是否處于過失的時候，他便不得不查察行為的慣習途徑，例如，是否遵守交通規則。我們在適用“常人”這個眾所周知的法律標準的時候，常常必須考慮行為的商業慣習。強制公平競業的法規，也必須留意某項商業所通行的商業慣習。關于不稱職的訴訟，我們必須明白該項職業公認的標準。

作者簡介：

李雨諶，男，遼寧人，遼寧師范大學，在讀研究生，研究方向：訴訟法學。