“婚內強奸”犯罪化之思考

葛晶

婚內強奸是一個歷久彌新的話題，同時也是一個全球性的問題。所謂婚內強奸，是指在婚姻關系存續期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他手段，違背妻子意愿，強行與妻子發生性關系的行為。以一種事實狀態而言，其歷史無疑和婚姻的歷史一樣久遠，但作為中國刑法學界和社會關注的熱點問題，則是近些年來的事情。目前我國刑法中沒有婚內強奸這一罪名，也沒有相關的最高人民法院或是最高人民檢察院的司法解釋；而理論界對丈夫是否能構成強奸罪這一問題也是看法不一。下面筆者將不揣淺陋，就“婚內強奸”犯罪化域內諸說談談自己的看法。

一、否定說

持這種觀點的人認為，在夫妻關系存續期間，丈夫不能成為強奸罪的主體。

首先，夫妻之間有同居的義務和權利，這是夫妻關系的重要內容。夫妻雙方關系確定時是完全自由的，其自愿登記結婚就是對同居義務作出了肯定性承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關系的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關系存續期間始終有效，非經合法程序不會自動消失。所以，在婚后，不論是合意同居還是強行同居，都談不上對妻子性權利的侵犯。在我國，從習慣到法律，都沒有認定丈夫強迫妻子與其性交構成強奸罪，認為如果丈夫違背妻子意愿而強行發生性關系，也并不違法，而屬于道德調整的范疇。其次，基于夫妻關系的專屬性，婚內強行性行為即便具有社會危害性，也未達到承擔刑事責任的程度。再者，婚內強奸很難確定，幾乎不具有可操作性，既難于取證，又悖于法理民情，且可能直接危及到家庭和社會的穩定。

二、肯定說

持這種觀點的人認為，丈夫在任何情況下都能夠成為強奸罪的主體。

其理由是：我國婚姻法明確規定，夫妻雙方在婚姻關系中地位平等，這種平等包括性權利的平等，即是說夫妻雙方處理性關系時，任何一方都無權支配和強迫對方；性權利并不為丈夫單方所享有，妻子也不是僅承擔性義務——妻子有過性生活的權利，也有拒絕過性生活的權利。丈夫違背妻子意志，采取暴力手段強迫性交的行為，是對夫妻平等的極端藐視，也是對妻子的性自由的嚴重侵犯。同時，依我國刑法第236條規定，強奸是指以暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性關系的行為，我國通說認為其罪主體是特殊主體，即年滿14周歲、具備刑事責任能力的男性，由此看來丈夫可以成為強奸罪的主體。性不可侵犯的權利是婦女人身權利的重要內容，刑法保護婦女權益的規定，明確指出婦女的合法權益任何人不得侵犯。如果丈夫違背妻子意志，采取強制手段侵犯妻子的性權利，就應當以強奸罪論處。

三、折衷說

持這種觀點的人認為，丈夫能否成為強奸罪的主體要分情況而論。

一般而言，夫妻之間既已結婚，即意味著承諾共同生活，有同居的權利和義務。對這一觀念，法律雖然未作明文規定，但早已深深根植于人們的倫理觀念之中，并不需要法律特別規定。可以認為，只要夫妻關系正常存續，就足以阻卻婚內強奸行為構成犯罪，這也是司法實踐中一般不將婚內強行性行為作為犯罪處理的原因。故在一般情況下，丈夫不能成為強奸罪的主體。

但是，夫妻同居義務是從雙方自愿結婚行為推定出來的倫理義務，不是法律的強制性義務。因此，不區分具體情況，對所有婚內強奸行為一概不以犯罪論處也是不科學的。在某些特殊情況下，丈夫是可以成為強奸罪的主體的：①男女雙方雖已登記結婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發生性關系，而女方堅持要求離婚，男方進行強奸的；②夫妻感情確已破裂，并且長期分居，丈夫進行強奸的；③在夫妻雙方感情破裂后離婚前，丈夫已經申明不再對妻子進行騷擾而對妻子進行強奸的；④法院已判決雙方離婚，在判決生效前丈夫處于報復等心理對妻子實施暴力的；等等。轟動一時的“王衛明強奸案”就是第四種情況。

四、上述諸觀點評述

對于否定說，筆者認為存在以下幾點缺陷：首先，否定說將“婚內強奸”視為一個純粹的倫理道德問題，混淆了道德關系與法律關系應有的區別；同時，法律只給丈夫婚姻內進行性行為的自由，但并沒有給丈夫強迫妻子進行性行為的權利，該說亦忽視了這一點。其次，夫妻間的性行為是合理又合法的，除非有特殊原因，否則妻子不會如此堅決地拒絕丈夫的性要求，在這種情況下，丈夫仍舊違背妻子意愿使用暴力或脅迫等手段強奸妻子，不僅和婚外強奸一樣侵犯了婦女的性自主權利，還極大地傷害了妻子的感情和對婚姻的信任，婚內強奸的社會危害性不僅不小于婚外強奸，而且絕對是大于婚外強奸對受害人的侵害。婚內強奸的社會危害性未達到承擔刑事責任的程度這一觀點難以成立。再者，取證難并不能成為否認婚內強奸的理由，任何刑事訴訟都可能面臨這個問題，若以取證難易與否來決定是否確認一種犯罪，則違背了刑法作為一種法律規范的性質；且當一個妻子站出來指控自己的丈夫強奸她時，就說明他們的感情已經破裂或是趨近破裂，這個婚姻就沒有穩定性可言，家庭是社會的一個個小分子，如果對婚內強奸行為置若罔聞的話，則會使越來越多的妻子受到傷害，從量變到質變，社會的穩定將難以維持，個別公正的失衡最終會導致整體秩序的紊亂。

對于折衷說，筆者認為，其較前述否定說而言有明顯而積極的進步意義。法治的進程，總是人們思想觀念的更新轉變和社會生活進步變化的反映。從理論與實踐中不承認或者是基本不承認婚內強奸法律事實的存在，到理論與實踐中對婚內強奸法律事實的限制性認可，深刻反映了人們人權觀念、平等觀念和性觀念的演進與進步。

婚姻關系是重要的倫理關系，也是重要的法律關系。回顧婚姻關系的發展歷史，不難看出，無論中外，在現代社會以前的一段相當長的時期內，男性都掌握著社會中的權力，作為社會生活的主宰而存在，這段時期的歷史可以說是男性對女性奴役的歷史：法律雖然可能沒有作出明確的規定，但在婚姻中因丈夫的身份享有夫權，妻子只是作為夫權的客體處于被支配的狀態。“婚內強奸否定說”的形成是數千年來婚姻家庭關系中倫理道德觀念與法律文化交織的歷史沉積，體現了婚姻家庭法律中對于夫權特別保護的價值取向。但隨著社會的發展，平等觀念深入人心，性文化的崛起更是喚醒了婦女對性權利的重視。樹立性權利的保障制度，是全球化人權要求。“婚內強奸折衷說”以及“婚內強奸肯定說”正是這種女權運動發展情勢下的必然法制產物。尤其是“肯定說”的誕生，體現了社會法律思想進化過程中對婦女的性的不可侵犯的權利保護的價值取向。