企業專利保護與商業秘密保護的選擇策略

王敏

【摘要】本文主要通過對專利保護與商業秘密保護進行對比分析，結合分析企業自身的情況，綜合利用專利保護與商業秘密保護的優勢，更好的維護企業自身的利益。

【關鍵詞】企業 專利保護 商業秘密保護

在當前的知識產權制度體系中，專利保護制度與商業秘密保護制度是作為對技術方案保護的兩大主要保護制度，是體現企業競爭力的重要工具。由于兩者相互之間具有較大的關聯性，所以對于一項技術信息而言，在其保護模式上就存在著選擇的問題。因此企業應該充分認識和利用好專利保護與商業秘密保護的關系，建立起嚴密的技術管理體系，提高企業自身的核心競爭力。

一、專利權與商業秘密權的概述

（一）專利權的概述

根據我國《專利法》第2條規定：“本法所稱的發明創造是指發明、實用新型和外觀設計。”其中專利法所稱發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。實用新型是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。外觀設計是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感并適于工業上應用的新設計。

專利是技術壟斷的合法化和制度化，它是鼓勵發明創新，促使技術信息公開的一個合理工具，是法律授予的并可以依法行使的一種權利，專利保護的實質是專利申請人將其發明向公眾進行充分的公開以換取對發明擁有一定期限的壟斷權。但是發明創造要取得專利權必須具備一定的條件。專利授權條件通常分為實質條件和形式條件。這里主要討論的是實質條件，即申請專利的發明創造自身必須具備的條件，包括新穎性、創造性和實用性。

（二）商業秘密權的概述

我國《反不正當競爭法》第10條對商業秘密所作的概括性定義為：商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。在我國，最早對商業秘密這一法律術語作出較為完整表述的是最高人民法院有關民事訴訟法的司法解釋。該法律文件指出：商業秘密是指技術秘密、商業情報及信息等。包括生產工藝、配方、貿易關系、購銷渠道等當事人不愿公開的秘密。從商業秘密的定義來看，其特征主要表現在以下幾個方面：

（1）秘密性，是指作為商業秘密的信息是一種尚未公開披露的信息，他人不能從公開的渠道輕易獲得的，這是商業秘密的基本特征。商業秘密主要是靠秘密狀態維持其價值的，一旦被公開就不能稱其為商業秘密，其固有價值就會全部或部分喪失。

（2）價值性，對權利人來說，維護商業秘密的秘密狀態的直接目的就是謀求經濟上的利益，或是獲得高額利潤，或是在競爭中居于有利地位。商業秘密的經濟價值及包括實在的經濟利益，也包括潛在的經濟利益。

（3）實用性，商業秘密必須具有實用性，即商業秘密是一種可以用于生產實踐，并能帶來經濟利益，為社會創造財富的知識和經驗。

（4）保密性，采取保密措施是商業秘密的內在要求，只有采取嚴格的防范措施，才能使商業秘密在盡可能長的時間內處于“秘密”狀態，才能最大限度的保護權利人的利益。

商業秘密和專利具有一些共同的特點，存在著相互聯系，同時又存在著區別。可以說，當專利技術尚未公開時就是商業秘密，而一旦專利技術被合法公開，專利技術就與商業秘密相分離無淪是專利還是商業秘密，從本質上來講，都是通過賦予企業團體某種技術壟斷來保護其對特定智力創作成果所享有的利益。

二、專利保護與商業秘密保護的分析對比

（一）取得確認的途徑不同

商業秘密的取得屬于原始取得，基于權利人自身的合法勞動或其他正當手段取得的智力成果，是一種自然取得，一經產生即已獲得，無須任何部門審批；專利權的取得除本身的智力成果的創造，還須依申請獲得，即必須經專利局進行審查后決定，依法授予專利權。從這兩種權利產生方式進行比較。取得商業秘密權的門檻比取得專利權的門檻要低，其適用面更廣。

（二）其他人取得權力的方式不同

這是兩種保護方式最大的區別。如果一項技術信息成功申請專利保護，則專利權人享有獨占實施權，其他人若想獲得該項技術信息的使用權，必須與專利權人達成協議，并支付對價的使用費，即使其他人單獨發現該項技術信息，基于專利權的壟斷保護，仍然不能使用。對于商業秘密的所有者而言，商業秘密法所防止的全部行為是不正當使用（通過侵權或違約）商業秘密；競爭者可以通過獨立發現、甚至商業秘密持有人產品的反向工程和利用持有人以外披露的商業秘密而進行隨意、免費的使用。

（三）保護時間范圍不同

專利制度的保護期限一般為20年或l0年，在該期限之內享有對該技術信息的絕對壟斷性權利。而商業秘密的保護則是無期限的即商業秘密持有人只要保證其技術信息的秘密性，則可以無限期的使用。相對于企業而言，其一定的開發成本將獲得高額的利潤，只要保密措施得當，商業秘密將會帶來更大的利潤。

（四）受保護的地域不同

專利保護具有地域性，一個國家依照其本國專利法授予的專利權，僅在該國法律管轄的范圍內有效，對其他國家沒有任何約束力，外國對其專利權不承擔保護的義務。而對商業秘密而言，只要其技術未被公知，商業秘密權利人在一個國家受到的保護，不影響同樣保護商業秘密的其他國家對該技術的保護。

（五）被侵權后的法律后果不同

當專利侵權行為產生時，專利權人可依法請求有關機構制止、處罰侵權行為，可以根據其所實施的技術的特征是否與專利技術特征相吻合來判斷是否侵權。而商業秘密權人提起糾紛處理請求時，相關機構必須對技術信息進行鑒定來判斷是否構成商業秘密，只有滿足條件才能得到保護，因此保護也存在著不確定性。

（六）保護的法律依據不同

當侵權發生后，對于專利權的保護，可以依據《專利法》、《專利法實施細則》等獨立的法律法規來處理，而對于商業秘密的保護來說，有關商業秘密保護的法律法規卻散見于《反不當競爭法》、《合同法》、《刑法》、《公司法》等多份法律文件中，且至今沒有具體詳細的操作規范。

三、企業選擇專利保護與商業秘密保護時的考慮因素

（一）基于技術信息本身的考慮

首先，企業在完成一項技術，選擇以何種方式保護時，應該先在企業內部對技術進行初次評估，以確定技術是否符合專利授予的范圍，有一定把握的情況之下再向國家進行申請，當然，企業還是要承擔專利申請因為不具有新穎性或創造性而不能授予專利情形的風險，反之應該采取商業秘密保護。

其次企業還要考慮該項技術能夠維持保密狀態的能力，如果該項技術不易被為一般的研究工作所發現，且該項信息并不能夠很輕易的被反向工程所獲得，那么就可以采取商業秘密的方式進行保護，否則一旦被競爭對手反向工程或者獨立研發出，就會面臨存在將其公開的可能性，使企業自身的優勢不復存在，最危險的結果是后來的研發者將該項技術用以申請專利，那么一旦被授予專利權，則專利權利人擁有的就是壟斷性權利，即使在先的商業秘密權人擁有在先使用權，但是對于轉讓擴大生產規模等效益會受到實質性影響。

（二）基于技術產品的考慮

（1）技術產品的生命周期。如果產品的生命周期較長，那么應當采用商業秘密的保護方式。因為專利保護期具有有限性，一旦保護屆滿，那么該技術方案必須進入公共領域，成為一公知，公眾能夠自由適用。此時，如果產品的生命力仍然處于強勢，無疑對于權利人而言是一種損失，但是如果采用商業秘密保護模式，只要權利人采取的保密措施恰當，有效地防止了商業秘密的泄露和公開，那么依然可以持續維持權利人在該項產品上所擁有的優勢。

（2）技術產品的收益成本。一項產品最多收益的實現是在研發期、投入期還是擴大生產經營期以及后續開發期，對于產品所應用的技術采用何種方式進行保護影響重大。首先，如果一項產品重在研發投入期進行收益以及注重搶占市場先機，那么商業秘密的保護模式無疑要優于專利保護，因為專利保護自申請至授權往往經歷的時間較長，而且在早期公開之前技術方案是得不到保護的，早期公開之后獲得也是一種警告和獲得賠償的預期權利，而此時一旦有競爭者實施了侵權行為，那么權利人的收益是巨大的，即使在獲得授權許可之后得到了賠償，因為權利人在研發階段沒有很好地占領市場，在產品的投入期已經損失了利益，而這種利益基于產品收益成本的考慮是無法恢復的，因此此時專利保護是事后的、不及時的也不是有效的。

綜上所述，無可否認的是，如果專利能夠獲得授權，在有效的保護期間內，專利的保護是更有效和具有更強抵御侵權的能力的，專利權的保護在一定程度上能夠維持權利人對技術方案的專有實施，同時能夠通過行政和司法途徑獲得有效的賠償，但是作為商業秘密不僅可能在統一技術信息上存在多個權利人，喪失獨占的壟斷性優勢，而且即使在侵權之訴中獲得了勝利，但是由于商業秘密已經泄露或者公開，那么商業秘密就不再存在其機密性了，也就喪失了價值。

四、企業選擇專利保護與商業秘密保護的策略

從上述分析可以看出，商業秘密與專利相比各有其特點。但是在保護技術成果的權益上二者是有機結合的，企業應該充分認識和利用商業秘密與專利之間的關系，利用兩者互相配合和補充，共同來保護企業的合法權益。

（一）先以商業秘密保護，后申請專利保護

對于某些技術成果，并不是一旦取得成功，就一定要申請專利保護，而可以首先以商業秘密的形式暫時加以保護，等到時機成熟時或者認為有必要時才轉而申請專利保護。但是在許多情況下，也并不是將商業秘密的全部內容都申請專利保護，而是將其中容易泄露的那部分申請專利保護，其他的就以商業秘密的形式加以保護。這種保護模式比較合適一些創新性不是特別高、壽命周期有限的技術成果。

（二）以商業秘密保護為主，專利保護為輔

此種保護模式，一般是企業可以就發明創造的大部分內容選擇商業秘密保護，僅就配套技術的某一個環節或某個配件申請專利。其目的在于防止商業秘密一旦泄露，他人仍不能完全應用此技術生產出成套完整的產品，或者仍需與商業秘密的所有者簽訂專利許可合同，再或者設法以其他技術替代這部分專利技術，才有可能生產出配套產品。在商業秘密中選擇部分技術申請專利，實踐中極為普遍，一些大型的機械類企業多采用這類保護模式。

（三）以專利為主，商業秘密為輔的保護

在此種保護模式下，企業可以將技術成果中的大部分內容申請專利保護，而將其中一小部分作為商業秘密加以保護。被作為商業秘密的這部分技術并不是必不可少的最關鍵技術，但往往是最佳的實施方案，也可能是整個發明創造中，根據受讓方技術水平的高低及其需求，可供選擇的且有最先進水平的那部分技術，還可能是可以用其他技術替代的。通常如果僅簽訂專利實施許可合同，要么達不到最佳效果，要么作為商業秘密的那部分技術是受讓方所不需要的，因為過于先進的技術，未必適合于所有受讓方。這種結合的特點在于所保留的不公開的商業秘密不影響依專利說明書實施便能達到基本效果，但要獲得最佳效果或者想不花費精力而獲得最先進的技術，還需簽訂“商業秘密許可合同或在專利許可合同中增加商業秘密有償公開條款。其目的在于防止那些未實行專利保護的國家與地區或者未在那些國家申請專利的國家的企業，依公開的專利說明書或依照產品仿制出與專利及商業秘密的所有人水平相當的產品。此種保護模式一般為發達國家的企業在發展中國家或不發達國家申請的專利情況居多，主要依靠的是本國的技術發展水平遠遠高于其他地區。

（四）以專利保護為軸心的商業秘密保護

這是指在整個研究、開發過程中，將其中最為核心的部分申請專利，而將大部分技術內容作為商業秘密。這種情況常見于使用公開的這部分專利技術可以生產出某個產品的主件，該主件本身可以單獨成為產品，但如果不掌握商業秘密的內容，僅以專利生產出主件，市場極為有限，甚至毫無市場。但反過來一旦他人通過合法正當手段掌握了同樣的商業秘密，如果不簽訂專利許可貿易，也根本無法單獨應用商業秘密生產完整成套的產品。其優點是即使商業秘密被他人設法攻破，專利仍可成為第二道保護防線。此類保護模式一般為一些生產大型機械設備的企業所采用。

（五）以商業秘密為軸心的專利保護

此種保護模式下，企業可以將一項技術成果的大部分內容申請專利保護，僅就其中最為核心的某一部分以商業秘密保存下來。通常是將最不易破密或最難得知的技術、方法或數據作為商業秘密，而且這一商業秘密往往是必不可少的，或者一旦少了它就達不到最佳效果。但是采取這種結合方式，往往因為它有違背專利“充分公開”的原則，在專利申請階段有可能會因公開不充分而被專利行政部門駁回，或者當遇到侵權糾紛訴訟時，極易被對方提出無效宣告的請求，讓企業遭受較大的風險。但由于此種方式的保護效果往往最佳，因此往往被一些化工類企業所采納。

企業本身的情況各不相同，專有技術的特點也千差萬別，具體選擇哪一種保護方式，要具體問題具體分析，一旦選擇好最恰當的方式保護就可以發揮專有技術最大的功效，創造最大的效益。

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