傳統“不應為”律之淵源考釋

摘要：傳統“不應為”律經唐承襲至清，以懲治“理”所“不應為”之行為。清代律學家引《尚書大傳》文認為周時“非事而事之”為漢“所不當得為”，而唐“不應得為”律之“不應”猶漢之“不當”。“不應為”律是否源于周、漢之律，三者之間關系又為何？本文將予以析之。

關鍵詞：非事而事之；不當得為；不應得為

《大清律例·雜犯》“不應為”條規定：“凡不應得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十。（律無罪名，所犯事有輕重，各量情而坐之。）”即“律無罪名”時，以所犯事理輕重為標準，“量情而坐”。故“不應為”律因其特殊的構成模式與定罪方式而被學者稱為“概括性禁律”之一[1]。現存傳世律典中，其始見于唐律《雜律》篇中，稱為“不應得為”，宋律承襲之，至明清則改為“不應為”條。而究其起源是始于唐代或是自古而傳襲，值得探討。

一、“不應為”律源起問題的梳理

從留世之文獻中尋找，對不應得為律源起有記述的皆為清代的學者，如薛允升在《唐明律合編》中，沈家本于《歷代刑法考》中都提到唐“不應得為”律來源。

薛允升對“不應為”律的注解中提到：

不應得為，即漢書昌邑王傳之所不當得為也。又蕭望之傳張敞云：“首匿見知縱所不當得為之屬，議者言其法可蠲除。”[2]

可見，唐律中的“不應得為”來源于漢代的“不當得為”。而相較于薛氏，沈家本在其書中的考證更為詳細：

唐律不應得為在雜律，今列此不應猶不當也，唐律承于漢，輯證云誦不祥之辭，當即非所宜言，然則此律之由來久矣。[3]

并引用了《漢書》中記述的“不當得為”的三個例證與《尚書大傳》中漢人鄭玄的注釋進行對照，確認“不當得為”為漢律原文：

《尚書大傳》：非事而事之，出入不以道義，而誦不祥之辭者，其刑墨，鄭注非事而事之，今所不當得為也。按所不當得為五字觀望之，傳與大傳鄭注相合，此漢律原文也。[4]

而對于漢律“不當得為”的由來，沈家本認為源于周刑之“非事而事之”[5]，程樹德在其《九朝律考》中亦做了相同的引述：

按《御覽》六百四十八引《尚書大傳》非事之事人不以道義，誦不祥之辭者，其刑墨，注：非事而事之，今所不當得為也。是此律其源甚古，唐律不應得為，在雜律一。

按照各位先賢的論著，關于“不應得為”律的由來，可得出以下一線索圖：

周刑“非事而事之”——漢律“不當得為”——唐律“不應得為”

且其所溯源的依據分別為《尚書大傳》、《太平預覽》、《漢書》三本，此三本書中的具體內容為何？各位清代之學者又為何會得出相關結論，現予以一一進行梳理。

二、“不應為”律淵源時間的考證

（一）《尚書大傳》中的記述

《尚書大傳》中曰：

“非事而事之，出入不以道義，而誦不詳之辭者，其刑墨……（非事而事之，今所不當為也）”[6]

從《尚書大傳》的記述所見，“非事而事之”為周代罪名，其刑罰為“墨刑”。除此之外，注者還認為，“非事而事之”與“今”之“所不當為”罪名相同。[7]《大傳》注者為漢代鄭玄，故其“今”字即指漢代，由此而推導出漢代“不當為”的罪名來源于周朝“非事而事之”之罪。這也就是為何清代及近代各位學者由漢推導至周的依據。為進一步證明“不當為”為漢代罪名，沈家本還引入《漢書》中三個事例（見下文），三例中對于該罪名皆稱為“所不當得為”，與《尚書大傳》中所稱相同，故沈氏基本確定兩者所指代的為同一罪名，“不當為”為漢代罪名。

（二）《太平御覽》中的記述

《太平御覽》“不當得為”的記述索引可見于多書中，如皮錫瑞的《尚書大傳疏證》中所述，“非事而事之，注：令（原作今誤令改）所不當為也（以上著見《御覽》刑法部十四）。”[8]再查《太平御覽》刑法部十四，可得：

《尚書大傳》曰：非事之事，入不以道義而訟不詳之辭者，其刑墨。（注曰：非事而事之，今所不當得為也）

可見，《太平御覽》中所引《尚書大傳》的內容，仍是對墨刑的單獨解讀以及原文的挑選引用，從中仍僅可知“非事之事”其刑為墨，即漢代的“不當得為”罪。除此并無多余信息，對于唐代的“不應得為”是否來源于漢代的不當得為，再所未提。

因此，從以上兩種文獻所得的信息為：“非事而事之”為漢代的一種罪名，行為包括“出入不以道義，而誦不詳之辭者”，其刑為墨。且“非事而事之”之罪就是漢代的“不當為”罪。因此清代學者所述漢代“不當得為”罪來源于周朝“非事而事之”罪則確定無疑。而關于唐律“不應得為”來源于漢代“不當為”的內容，則在以上兩種文獻中皆未見到，而僅見于沈家本與程樹德兩位學者的論述中。沈家本認為：唐律“不應得為”中的“不應猶不當也”，因此“《唐律》承于漢”，并將“不當得為”依照《唐律》的編撰方法歸于其書“漢律摭遺”篇的“雜律”之中。且沈氏在書中引述了在清代漢律研究占有重要地位的著作——《漢律輯證》中的觀點，即漢代“不當得為”中的“誦不詳之辭”就是“非所宜言”之罪。

查《漢律輯證》曰：“愚按：誦不詳之辭當即非所宜言，然則此律之由來久矣，唐律不應得為在雜律一一。”[9]可見“不當得為”為“非所宜言”及唐律“不應得為”皆為著者自己的推斷，而非有確實證據。至于沈氏是否受到《漢律輯證》影響而認為不應得為來源于“不當得為”則不得而知。

另程樹德在《九朝律考》中的表達方式與《漢律輯證》相同，在引《太平御覽》后，即述“唐律不應得為在雜律一”，而唐律不應得為與漢不當得為的關系，并未列出確實證據予以證明。

綜上所述，漢律之“不當得為”與周朝“非事而事之”之罪內涵相當，已確定無疑。而唐律之“不應得為”是否意涵與“不當得為”相當，僅為清代學者的推測，并無前朝著述予以相印證。另，依據文獻所分析，三者間僅為意涵相同或相似，而周與漢，漢與唐中間已隔幾朝，其是否有直接承襲關系，卻需進一步考證。

三、“不應為”律淵源內容之釋義

為何鄭玄認為周之“非事而事之”即為漢之“不當得為”，而清代學者為何又認為漢代的“不當得為”就是唐律及之后傳統律典中“不應為”律的淵源。其相似之處為何，需對“非事而事之”及“不當得為”進行具體的分析尚可得知。

（一）周刑之“非事而事之”

《尚書大傳》“呂刑”篇曰：

決關梁，逾城郭，而略盜者，其刑臏。男女不以義（一作禮）交者，其刑宮。觸易（一作逆）君命，革輿服制度，奸軌盜攘傷人者，其刑劓。非事而事之，出入不以道義，而誦不詳（一作祥）之辭者，其刑墨。降畔冦賊，劫畧奪攘矯虔者，其刑死（此二千五百，罪之目畧也，其刑書則亡）。

又云：

夏刑，大辟二百，臏辟三百，宮辟五百，劓墨各千（周禮疏）。

鄭玄曰：周改臏作刖。刖，斷足也。宮，丈夫割其勢，女子椓其隂，閉于宮中。非事而事之，今所不當為也。[10]

各種不端之行為分別通過“臏”刑、“宮”刑、“劓”刑、“墨”刑、“死”刑予以懲處。如犯“非事而事之”則處以墨刑，而所謂“非事而事之”，在文中所舉為兩例：一為“出入不以道義”，《尚書大傳補注》曰：“補曰：‘此謂臣出奔人國者”[11]，即臣子叛國之罪；一為“誦不詳之辭”，《漢書》中亦有“誦不詳之辭”的記載，且行為懲罰止于官吏[12]，參見前一行為的主體，此處“非事而事之”，或是是指官吏做了不應該做的事情。這種用法在《孟子》中亦可見到：

天子適諸侯曰巡狩，巡狩者巡所守也；諸侯朝于天子曰述職，述職者述所職也。無非事者。春省耕而補不足，秋省斂而助不給。

即天子與諸侯各有其權利與義務，天子至諸侯的領地稱為巡狩，為查看諸侯所守衛的地方。諸侯朝拜天子稱為述職，為向天子講述他所做的工作。“無非事者”即指沒有做不該做的事情，且主體為諸侯與天子。

上述兩文中“非事”的用法，皆指不應該做的事情。因此，“非事而事之”即指不應該去做的事情卻去做了，且主體集中于官吏及以上 。

（二）漢律之“不當得為”

依沈氏所述《漢書》，得三段相關的文字：

《漢書·蕭望之傳》曰：

又諸盜及殺人犯不道者，百姓所疾苦也，皆不得贖；首匿、見知縱，所不當得為之屬，議者或頗言其法蠲除，今因此令贖，其便明甚，何化之所亂？[14]

本段意為：強盜以及殺人犯等不遵循正道之人，為百姓所痛恨的弊病，都不可判以贖刑；隱匿罪犯、見知故縱罪犯為法令中“不當為”罪，有人認為這些法律的處罰過重，應當廢除。所以下令此等“不當為”罪可用贖刑，這顯然是為犯罪提供便利，如何能教化人民不為亂呢？

《漢書·五子傳》曰：

昌邑哀王歌舞者張修等十人，無子，又非姬，但良人，無官名，王薨當罷歸。太傅豹等擅留，以為哀王園中人，所不當得為，請罷歸。[15]

本段意為：昌邑哀王有張修等歌舞者十名，其并未為哀王產下子嗣，又非姬妾，但是良人，也沒有官名，哀王去世后應當被罷免歸家。但太傅豹等人卻擅自將張修等留下，作為哀王園中人，是不恰當的行為，請求仍將張修等罷免歸家。

再觀之于唐律，唐律之“不應得為”已有了確定的標準即為“理”所“不應為”，以及兩等處刑。可見，與漢之“不當得為”在廣義上——做了不應做的事情——相同。

總之，周“非事而事之”，漢“不當得為”與傳統唐“不應得為”在行為廣義理解中相同，故被引為傳統“不應為”的淵源。然而，文獻記載唐承隋制，仿《開皇律》定唐律，但唐律中“不應得為”是研習《開皇律》而來還是唐代之首創，又或是唐代跨越式的仿制于漢代“不當為”罪？即三者間是否具有如唐、宋、明、清“不應為”律之承襲關系，則因資料匱乏，暫無法解答，而待今后進一步探究。

參考文獻：

[1]薛允升：《唐明律合編》，北京：中國書店出版社，2010年版，第731頁。

[2]沈家本：《歷代刑法考》，北京：商務印書館，2011年。

[3]沈家本：《歷代刑法考》，北京：商務印書館，2011年。

[4]對于律文的引述，沈先生更同意太平御覽中的引文。

[5]伏生著，鄭玄注：《尚書大傳》，嘉慶庚申愛日草廬藏本，卷二，16頁。

[6]通說認為《尚書大傳》為伏生所著，鄭玄所注。

[7]（清）皮錫瑞：《尚書大傳疏證》，光緒丙申年師伏堂版，卷六，16頁。清代乾嘉漢學的興起開啟了儒學經典研究的熱潮，本書即為其中之一。

[8]（清）杜貴墀：《漢律輯證》，“律四”，光緒乙亥年湘水校經堂版，第5頁。

[9]（清）孫之騄輯：《尚書大傳》卷三，四庫全書文淵閣版.

[10]（清）王闿運：《尚書大傳補注》，卷五，清光緒刻民國匯印王湘琪先生全集本。

[11]《漢書·律歷志上》的下列記載：元鳳三年，太史令張壽王上書欲改歷，六年“詔劾壽王吏八百石，古之大夫，服儒衣，誦不詳之辭，作祅言欲亂制度，不道。”

[12]根據現存文獻看來，周時“非事而事之”或為規制特殊主體。

[13]《漢書·蕭望之傳》卷七十八。

[14]《漢書·五子傳》卷六十三。

作者簡介：陸娓，女，南京師范大學泰州學院副教授。研究方向為中國傳統法文化。