論具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證在民間借貸中的適用

張立發(fā)

隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，老百姓有錢了，存銀行利息低，又找不到合適的地方投資，民間的閑錢就多了。另一方面，因金融機構(gòu)借貸門檻較高、手續(xù)復雜、時間又長，想借錢的、有資金需求的人也多了。在這種雙重背景下，民間借貸活動隨之日益繁榮，大部分出借人都會選擇辦理賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力公證保護自己的權(quán)益。所以，在辦理賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證中，就不得不讓公證人深入思考，對相關(guān)的風險、作用、價值及應注意的問題進行梳理和研究。

一、民間借貸中存在的風險

民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。民間借貸中，因額度不大，老百姓都比較喜歡現(xiàn)金交易，不愿意走銀行轉(zhuǎn)賬，又沒有債之擔保，大多數(shù)老百姓只能拿出一張不是很規(guī)范的欠條，在發(fā)生不能正常還款的情況時，有些事實根本就說不清楚，查證也很難，甚至訴到法院，給法院審理案件時也帶去很大的麻煩，據(jù)法院不完全統(tǒng)計，90%的民間借貸案件都是這個情況，沒有擔保，證據(jù)單一，不容易查實。

隨著《最高人民法院關(guān)于審查民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的通過，一些法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同被允許，當然不能以此為營利手段，確實是基于生產(chǎn)經(jīng)營需要來融資，才認定為有效。這里如何判定兩公司之間的借貸是否出于生產(chǎn)經(jīng)營的需要，這個度的把握就很重要，同時要把握出借人資金來源的合法性，如果是套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸的，抑或向本單位職工集資不是用于生產(chǎn)經(jīng)營，而是轉(zhuǎn)貸牟利的，這些都會造成合同的無效。

二、賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證的理論與條件

現(xiàn)在社會人們遇到糾紛時，多數(shù)人會采取訴訟、仲裁、協(xié)商調(diào)解等手段來解決，雖然這能很大程度上起到保護自身合法權(quán)益的作用，但卻需要耗費較多的人力、物力、財力和時間才能達到目的，而且它們是在糾紛發(fā)生之后才啟動的程序，事實上，許多糾紛完全可以消滅在萌芽階段，公證恰恰有這種作用。

公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。《公證法》第三十七條規(guī)定“對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務人不履行或者履行不適當?shù)模瑐鶛?quán)人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行”。《民事訴訟法》第二百三十八條規(guī)定“對公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行”。兩部法律的兩條規(guī)定，是公證強制執(zhí)行的法律依據(jù)，另外，司法部發(fā)布的《公證程序規(guī)則》和《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》以及中國公證協(xié)會發(fā)布的《辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導意見》和《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》都對具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的條件做了規(guī)范。

具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的條件為：1.債權(quán)文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內(nèi)容；2.債權(quán)債務關(guān)系明確，債權(quán)人和債務人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；3.債權(quán)文書中載明當債務人不履行或不適當履行義務時，債務人愿意接受強制執(zhí)行的承諾；4.《公證法》規(guī)定的其他條件。

三、賦予民間借貸合同強制執(zhí)行公證的作用及程序

當前，對于經(jīng)過公證的民間借貸合同賦予強制執(zhí)行的效力，在當事人申請時，就已明確各自的權(quán)利和義務，并對違約的后果即強制執(zhí)行做出了承諾，這樣一旦債務人不履行債務，債權(quán)人可持具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書，然后憑原公證書及執(zhí)行證書向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，無須再經(jīng)過訴訟或者仲裁程序，達到與訴訟相同的法律效果，對當事人來說也比較便捷，節(jié)省了時間和財力，有利于糾紛的及時了斷。同時，債權(quán)文書經(jīng)過公證后，債務人更加明確了不履行債務會給自己帶來的不利因素，從而加強履約的責任心，有助于防止糾紛的發(fā)生。

在實際操作中，辦理具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證主要分兩個步驟：

1.當事人申請辦理具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，應當由債權(quán)人和債務人共同向公證機構(gòu)提出申請，涉及第三人擔保的債權(quán)文書，擔保人承諾愿意接受強制執(zhí)行的，擔保人也應向公證機構(gòu)提出申請，公證員對各方當事人的資格、債權(quán)文書的內(nèi)容、債務人是否愿意接受強制執(zhí)行進行審查，符合條件者，為其出具具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書。

2.當債務人不履行或不適當履行公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人可以向原公證機關(guān)申請執(zhí)行證書。公證員對債權(quán)人履行合同義務的事實、對債務人不履行或不適當履行義務的事實以及債務人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務有無疑義等情況進行審查核實，符合條件者，為其出具執(zhí)行證書。

四、賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證中應注意的問題

賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證，在實際操作中還是存在一些問題，如果不能將問題及時解決，會導致執(zhí)行證書的使用效力，也會影響公證的公信力。

1.對借貸雙方身份及履約能力的審查。在辦理公證過程中，應審查放貸資金來源是否合法。對借款方的還款能力，抵押的財產(chǎn)，擔保的措施等進行審查，確保一旦借款人無法順利履約時，有可執(zhí)行的財產(chǎn)，能夠順利收回出借的資金。

2.對借貸合同的審查。借貸合同要采用書面的形式，明確債權(quán)債務關(guān)系，債務人（擔保人）要明確承諾不履行、不完全履行合同義務時，愿意接受依法強制執(zhí)行，自愿放棄抗辯權(quán)。合同內(nèi)容要合法，謹防套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，謹防向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，謹防借款人借款用于賭博、詐騙、販毒、吸毒等違法犯罪活動。

3.利率的問題。按照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條的相關(guān)規(guī)定，民間借貸年利率24%以內(nèi)的受法律保護，超過年利率36%以上的借貸合同為無效，對于年利率24%到36%之間的部分屬于自然之債。

4.債權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題。債權(quán)人將經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的合同的債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給第三人的，受讓人持原公證書、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及債權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓申請人民法院強制執(zhí)行的權(quán)利的證明材料，可以向公證處申請出具執(zhí)行證書。如有必要，可以在合同中加以明確。

5.出具執(zhí)行證書前的核實問題。借貸雙方應在合同中約定對債務人不履行或不適當履行合同義務時的核實方式及舉證期限，如果核實地址發(fā)生變更，需在一定時間內(nèi)以書面的形式告知公證處及另一方，以便公證處核實雙方的合同履行情況，如被核實方?jīng)]有在約定期限內(nèi)回復，或者提出異議沒有提供充足的證據(jù)，則視其同意債權(quán)人向公證處提出的債權(quán)人已完全履行合同的證據(jù)和債務人違約的主張。對于核實方式，建議采用信函核實與電話核實兩種方式相結(jié)合，信函核實的宜采用國家郵政機構(gòu)寄送的方式；電話核實宜以錄像、錄音的方式對核實過程予以保全。

五、賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證的價值及建議

強制執(zhí)行類公證是債務人（擔保人）自愿放棄訴權(quán)，具有不必經(jīng)過訴訟程序而直接具有強制執(zhí)行效力的特點，處理解決糾紛時間短，便于債權(quán)的快速回收。通過賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證可以促進雙方當事人充分體現(xiàn)誠實信用原則，制止欺詐、虛假行為的發(fā)生，監(jiān)督和促使債務人依照法律、法規(guī)、政策要求來履行權(quán)利和義務，對債權(quán)人而言使其盡可能避免損失，并保證其合法利益的安全實現(xiàn)。對債務人而言，可以有效地督促其依法、依約履行義務。不難看出，強制執(zhí)行類公證在現(xiàn)實生活中的確起到了監(jiān)督調(diào)控的作用，規(guī)范了民間借貸行為，保障了借貸人的合法權(quán)益，強化了債務人償債的責任意識。可以方便、快捷的實現(xiàn)債權(quán)，大大提高法院的審判效率、降低各方訴訟成本，并有效防范了各方在民間借貸中所承擔的風險，維護了社會穩(wěn)定。

所以，筆者建議公證處一旦介入之后，就不能單純的作為旁觀證明人，有必要對公證事項進行相關(guān)的審查及引導，包括必要的實質(zhì)審查，公證處應當具有自我保護意識，盡可能細化辦證過程，盡到告知義務，留存好審查核實來的證據(jù)，同時引導雙方當事人防范潛在的風險，保持中立的態(tài)度，實現(xiàn)雙方利益的最大化。建議公證處主動與當?shù)氐姆ㄔ簻贤ǎ餐接懏數(shù)貜娭茍?zhí)行類公證中存在的問題和矛盾，共同把強制執(zhí)行公證業(yè)務推向良性循環(huán)。筆者認為今后公證行業(yè)應當不斷完善賦予民間借貸合同強制執(zhí)行效力公證的辦證細節(jié)，使該類公證能夠更好地服務于廣大社會群眾，相信具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書在民間借貸領(lǐng)域必將發(fā)揮更大的作用和效力。

（編輯/丹桔）