我國知識產權臨時禁令制度的缺陷及完善

李琳婧

摘要：1995年TRIPS協定的生效大幅提升了全球知識產權的保護水平，作為TRIPS協定中知識產權執法的重要手段之一，其在第50條對臨時措施做了詳細規定，并要求各國予以實施。為了與國際接軌，我國在加入WTO前后便在知識產權三部單行法中加入了臨時禁令的有關規定，并結合相應的司法解釋、行政法規及《民事訴訟法》的有關規定實施。雖然2012年《民事訴訟法》的修訂為我國臨時禁令的實施提供了更多選擇，但是由于法律移植的固有缺陷，我國臨時禁令在制度架構和司法實踐中均存在諸多問題。這些問題的解決，仍需回歸TRIPS協定中對于臨時禁令實施條件的規定，并結合我國立法和司法實踐，進一步完善我國臨時禁令制度。

關鍵詞：臨時禁令；程序規范；發展與完善

禁令雖起源于古羅馬法，但卻在普通法中得以成熟，并逐漸成為為英美法系中一項重要的制度。而我國對這一制度的移植很大程度上是為了履行TRIPS條約的基本義務，同時與知識產權的國際保護接軌。在制度的移植過程中，不可避免的會在制度的調適、同化和適用方面產生問題。具體到知識產權臨時禁令制度，其移植一方面產生了國內臨時禁令制度與TRIPS協定中的規定不一致的問題，另一方面，這一制度在實施中也存在諸多實體和程序上不明確的地方。

一、我國臨時禁令制度與TRIPS協定規定不一致

至于我國臨時禁令制度與TRIPS協定中對臨時措施的規定之間的差異，國內學者已進行了廣泛而深入的研究，也取得了諸多有價值的學術成果。二者之間的差異主要表現在以下三個方面：

其一，權利保護范圍與TRIPS協定中的規定不一致，我國知識產權臨時禁令制度僅規定了有關專利權、商標權、著作權侵權的臨時禁令制度，而依照TRIPS協定第50條第1款的規定，臨時措施實施的目的是阻止對任何知識產權的侵權行為，包括TRIPS協定第二章所規定的所有權利，如專利權、商標權、著作權、地理標識、工業產品外觀設計、集成電路設計、未披露信息等，而不僅局限于上述三種權利。其二，禁令制度體系不完善，在我國知識產權臨時禁令的制度框架中，僅對訴前臨時禁令作出了規定，未提及永久禁令。而完整的禁令制度應當包括訴前禁令、訴中禁令和永久禁令。其三，行政機關的職權和角色不夠明確，在我國現行法律體系中，僅規定了法院可以決定采取臨時禁令，對于行政機關能否有權實施臨時禁令并未作規定。而TRIPS協定第50條第8款規定，行政機關采取臨時措施應遵守該條規定的各項基本原則，這也是我國臨時禁令制度與TRIPS協定規定不一致之處。上述差異的在理論界和實務界受到了廣泛的關注，也是我國知識產權臨時禁令制度立法不斷改革的方向之一。

二、臨時禁令制度在司法實踐中存在的缺陷

（一）臨時禁令在適用時缺乏明確、統一的審查標準

依照我國現行《專利法》、《商標法》及《著作權法》的規定，申請人向法院申請實施訴前禁令的條件為“有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害”并“提供擔保”，依照此規定，法院在對案件進行審查時，應當考慮：申請人主體資格、申請人權利的合法性和有效性、存在侵權行為或侵權可能性、難以彌補損害、與權利相應的擔保。上述五個條件中，第一項“申請人”應包括權利人和利害關系人，但利害關系人的范圍比較模糊，是否局限于使用人、被授權人等也無法確定。第三項“存在侵權行為和侵權可能性”及第四項“難以彌補損害”的審查標準的判斷則更加具有主觀性，憑借的是辦案法官的實務經驗。

另外，第五項“相應的擔保”的確定也無明確標準。依照法律規定，申請人在向法院申請臨時禁令時應當提供擔保，否則法院應當駁回申請。人民法院在確定擔保范圍時，應當考慮：責令停止有關行為所涉及的商品銷售收益、合理的倉儲保管等費用、被申請人因停止有關行為造成的合理損、人員工資等合理費用。 在被申請人因臨時禁令造成更大損失時，法院可以追加擔保。但是由于臨時禁令程序發生于訴訟之前，法院能夠用以確定上述擔保標準的材料依賴于申請人提供的證據，難以進行全方位的考慮。審查標準的模糊性直接造成了各地法院在處理知識產權臨時禁令相關案件時標準的差異性，對具體各項條件的判斷也更難形成統一。

（二）臨時禁令案件的受理和管轄不明確

依照我國相關司法解釋的規定， 商標權侵權案件的臨時禁令申請應由侵權行為地或被申請人住所地法院管轄；專利權侵權案件的臨時禁令申請可以由侵權行為地、被許可方或受托方所在地、損害結果發生地或被告住所地人民法院管轄；著作權侵權案件的臨時禁令申請可以由侵權行為實施地、侵權產品儲藏地、侵權產品查封扣押地或被告住所地人民法院進行管轄。在上述規定中，三類知識產權侵權案件的臨時禁令申請管轄法院選擇均不相同，且同一類型的知識產權侵權案件的訴前禁令管轄法院也有多種選擇。這種管轄法院的不確定性，加之臨時禁令適用時審查標準的模糊性，使得當事人針對同一案件向具有管轄權的不同法院申請臨時禁令時得到的結果也會大相徑庭。

（三）制度設計對當事人權利保護不平衡

正如前文所述，我國對臨時禁令制度的引進一方面是為了推進我國立法與國際接軌，另一方面也是為了提高國內對知識產權的保護水平。在這一思想指導下，使得我國在進行有關臨時禁令立法時側重于對申請人的保護，在執法和司法程序中也是如此。具體表現在被申請人程序參與度低、臨時禁令的撤銷和解除條件不利于被申請人等方面。在申請人向法院提出臨時禁令申請后，被申請人即處于完全被動的地位，即使其提供相應的反擔保也不能阻卻禁令的實施。 不僅如此，被申請人對臨時禁令裁定不服申請復議時，受理復議申請的法院為作出臨時禁令裁定的法院， 這使得實踐中被申請人的復議權利也難以得到保障。

三、我國臨時禁令制度的改革方向

知識產權臨時禁令在我國的發展是一個從無到有的過程，要使臨時禁令的適用更加成熟，還需要對上述制度缺陷進一步完善，改革措施可以從以下幾個方面著手：

1. 明確臨時禁令與其他訴訟制度之間的區別，做好不同制度之間的銜接。

正如前文所述，我國知識產權臨時禁令與《民事訴訟法》有關規定之間具有天然的聯系，并與之構成完整協調的制度體系，因而必須做好有關制度之間的銜接。雖然我國知識產權臨時禁令制度與《民事訴訟法》第9章中規定的財產保全制度在適用條件上有諸多相似之處，且臨時禁令制度的具體實施程序也與財產保全程序大體相同，但就實施目的和實施效果而言，兩種制度仍存在較大差異。在具體的司法實踐中，唯有將不同的制度區分開，才能更好的有針對性的采取不同的措施，并在不同程序之間進行完整的銜接，切實保障權利人的合法權益。另外，臨時禁令制度的實施目的雖然是為了防止知識產權侵權行為的發生，但究其根本，仍然是為了解決當事人之間的糾紛。在司法實踐中，如果能將臨時禁令制度與和解、調節程序相結合，在訴前解決當事人之間的糾紛，則更能使有限的司法資源發揮更大的作用。

2. 確立相對明確臨時禁令審查標準，促進臨時禁令審查部門專業化。

實踐中，知識產權侵權案件往往高度復雜且涉及重大的經濟利益，在加上臨時禁令審查標準的模糊性，使得各級法院在適用臨時禁令程序時，難以完全發揮制度的價值。因此，必須確立相對明確的審查標準，并促進審查部門的專業化分工。在確定審查標準時，可以借鑒國內外比較成熟的經驗，一方面，可以在全國各級法院中選取重點案例進行經驗推廣，另一方面，也可以參考美國初步禁令的“四要素檢驗標準”，即“勝訴的可能性、造成不可挽回的損失的可能性、衡量雙方當事人利益、顧及社會公共利益”，在結合國內外先進經驗的前提下，確定相對明確的審查標準。在臨時禁令審查部門專業化建設方面，由于在實踐中受理和管轄臨時禁令申請的法院并非中級人民法院，而且，相對于其他侵權案件而言，處理知識產權侵權案件對法官的專業素養要求更高，如果法院能針對臨時禁令的申請確定辦案水平較高的法庭或合議庭受理，則既能節約司法資源，又可以提高案件辦理的水平和效率，保障當事人的合法權益。

3. 放寬臨時禁令的適用范圍和擔保限制，提升知識產權保護水平。

自我國加入WTO后，國內知識產權保護的水平得到了大幅提升。但由于有關法律框架的限制，臨時禁令并不能完全的發揮其作用，主要表現在臨時禁令適用范圍的限制及對擔保形式的限制。就用范圍限制而言，TRIPS協定第50條規定的臨時措施適用于包含“未披露信息”在內的所有類型知識產權，針對未披露信息的侵權行為即構成對商業秘密的侵犯。然而，在我國現有法律框架下，針對商業秘密的侵權行為屬于不正當競爭行為，因而不可申請臨時禁令，這種立法模式與國際知識產權的保護標準及臨時禁令的制度體系存在較大差異。而且，實踐中對于商業秘密的侵犯比其他種類的侵權行為造成的損害后果更加嚴重。要進一步提升我國知識產權的保護水平，擴大臨時禁令的適用范圍是改革必然方向。

至于擔保形式的限制，一般情形下，權利人或利害關系人在向法院申請臨時禁令時，法院更傾向于接納保證金，這種限制局限了權利人對臨時禁令的申請，從而也不利于權利人對自身合法權利進行有效保護。對于擔保制度的改革，一方面需放寬對擔保形式的限制，法院可采用以保證金為主，實物擔保為輔的方式，申請人提供其他物保時，法院也在條件允許時可予以接受，但對于抵押、質押之類的擔保物權應當持謹慎態度。另一方面，需進一步明確擔保數額的判斷標準，除了參考前文所述的相關法律及司法解釋的規定外，法院在進行審查時還應考慮申請人的財力狀況，以適當降低或提高擔保數額。

4. 保障被申請人的參與權，維護臨時禁令的中立和平等。

我國知識產權臨時禁令的制度設計中亟待解決的問題，即權利保護的不平衡，集中體現在過于強調了申請人的權利而忽視了被申請人的權利。而要解決這一問題，則需要提高被申請人的訴訟參與度，并明確臨時禁令的解除條件。一方面，在臨時禁令的申請階段，應保障被申請人的申辯權。在申請人提出臨時禁令申請后，法院可通知被申請人并聽取被申請人的意見，或在條件允許的情況下舉行聽證，以作出公正的裁決，并防止權利的濫用。另一方面，在臨時禁令的實施階段，法院也應當及時告知被申請人臨時禁令裁定的內容，落實被申請人的復議權。在被申請人作出相應的反擔保時也可視情形予以采納，并撤銷或解除禁令。對被申請人權利的保護，需從臨時禁令程序的各個階段展開，這樣才能更好的體現臨時禁令的中立性和平等性。

5. 完善復議程序和錯誤禁令賠償制度，防止權利濫用。

由于臨時禁令的實施涉及到重大的經濟利益，一旦適用錯誤，會對被申請人的權利造成嚴重損害，因而必須要對當事人權利的濫用進行預防和規制。在禁令實施前，可通過上文所述的保障被申請人的訴訟參與權進行預防。而在禁令實施后，則需要通過復議程序的和賠償責任進行規制。就復議程序而言，依照《民事訴訟法解釋》有關規定，加之知識產權臨時禁令的專業性和復雜性，實踐中往往是由作出裁定的原合議庭進行復議，其公正性難以得到保證。因此，為了更加切實有效的保障被申請人的復議權，在可以考慮在由上級法院知識產權法庭進行受理復議申請，以便及時發現臨時禁令裁定的錯誤并撤銷或解除禁令。

對于臨時禁令實施錯誤后賠償責任，其來源主要有兩種途徑，一方面是申請人在申請時提供的擔保，另一方面是受害人提起損害賠償訴訟后獲得的賠償。在一般情況下，法院可以要求申請人在法律允許的范圍內增加擔保以方便履行賠償責任。但對于經查明屬惡意申請臨時禁令以妨礙他人新產品上市等經營活動的，可以考慮實施懲罰性賠償，情節嚴重的構成犯罪的，也可適用刑事程序。

6. 設立系統的禁令制度，進一步與國際接軌

目前我國臨時禁令形成了以《專利法》、《商標法》、《著作權法》三部單行法律為基礎、輔以相關司法解釋和行政法規、并參照《民事訴訟法》有關規定實施的制度框架。但究其性質，臨時禁令仍是一種程序性措施，應在程序法中進行統一的規定，而非雜亂的出現在實體法中。且在現有的制度框架下，一方面，由于臨時禁令僅適用于知識產權領域，無法在其他類型的侵權案件中發揮其作用，其功效被大大削弱。另一方面，缺乏永久禁令的保障，僅有臨時禁令無法構成完整的禁令制度。而在禁令發展較為成熟的英美法系國家，完整的制度體系應由訴前禁令、訴中禁令和永久禁令構成。在對我國臨時禁令制度進行下一步改革時，要從根本上改變現有制度與TRIPS協定的不一致，應在結合我國十余年司法實踐經驗的前提下，可在《民事訴訟法》第9章中對禁令制度作出專門規定，從而與三部知識產權單行立法及有關司法解釋配合實施，突破臨時禁令的適用范圍限制，在司法資源有限的情況下取得立法的最佳效果。

注釋：

[1]《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》第6條、第7條，《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第6條、第7條。

[2]施高翔、齊樹潔：《我國知識產權禁令制度的重構》，載《廈門大學學報》（社會科學版），2011年第5期，第84頁。

[3]規定于最高人民法院《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》第2條、《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第2條、《關于專利侵權糾紛案件地域管轄問題的通知》、《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條。

[4]《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》第8條。

[5]2015年修訂《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>的司法解釋》第171條：“當事人對保全或者先予執行裁定不服的，可以自收到裁定書之日起五日內向作出裁定的人民法院申請復議。人民法院應當在收到復議申請后十日內審查。裁定正確的，駁回當事人的申請；裁定不當的，變更或者撤銷原裁定。”

[6]范愉：《權利救濟與多元化糾紛解決機制簡議》，載廣東行政學院學報， 2008年第1期第36頁。