商業模式專利開口子共享單車戰火不休

張瑤

“誰發明了共享單車”這一專利引發的訴訟糾紛中，商業模式專利的獨占性和殺傷力逐漸彰顯。隨著“商業模式專利”審查政策的放開，電子商務、金融、保險等領域可能受到影響，競爭者需抓緊時間布局

誰發明了共享單車？

當下，這一問題的答案可能有多種版本。一起圍繞共享單車商業模式專利的糾紛，正在訴訟當中，其最終定讞之時，問題或有定論。

7月31日，常州永安公共自行車系統股份有限公司（下稱永安行）宣布，由于在此前專利糾紛中勝訴，且涉訴業務占整體業務比重極低，對首發業務不構成障礙，因而重啟IPO。

三個月前，被稱為“共享單車第一股”的永安行，由于被顧泰來起訴專利侵權而暫緩發行工作。蘇州市中級法院于6月6日作出判決，認定永安行被訴的共享單車不構成專利侵權。

由于顧泰來繼續提起上訴，這一專利糾紛并未結束。

顧泰來挑起專利戰

顧泰來和永安行的糾紛始于今年4月。

在美國獲得計算機工程學博士學位后，顧泰來于2006年回國創辦了江蘇先聯信息系統有限公司，并于2010年入選國家“千人計劃”特聘專家，持有多項技術發明專利。

通過對人群行為的觀察和算法模擬，顧泰來發明了“無固定取還點的自行車租賃運營系統及其方法 ”，并于2013年獲得專利。

其說明書記載，“本發明的目的是針對現有公共交通體系所存在的問題，提出一種無固定取還點的自行車租賃運營系統及其方法，無固定取還點限制，任何地點即可就近取車、就地還車”，特征包括“用戶終端、多臺裝有車載終端的自行車、運營業務管理平臺和車輛搬運系統”。

顧泰來告訴《財經》記者，由于這一模式在當時較為超前，加之技術不成熟，并未得到政府和投資者的青睞。因此，取得專利后他未將其付諸應用。

三年后，“共享單車”的概念火遍全國，成為2016年最知名的“風口”。

顧泰來認為，市場上大多數共享單車企業，商業模式均與其之前申請的專利相同，因而構成侵權。

2016年下半年，主營業務為有樁城市公共租賃自行車的永安行入局，推出共享單車，并于今年4月成功過會，被稱為“共享單車第一股”。永安行共享單車的使用方式基本與市場上企業一致，用戶掃描單車上的二維碼可獲得密碼，通過撥動密碼鎖或輸入密碼解鎖車輛，還車時則需要拉下車鎖，復位密碼確認還車。

認為此模式涉及侵犯其專利權的顧泰來，先后在蘇州和南京向永安行提起專利訴訟。由于顧泰來的專利要求車輛搭載終端并向平臺返回信號，該案的爭議焦點為，永安行的共享單車如何與運營平臺發生聯系。

永安行APP上會顯示附近可用車輛、具體位置和車輛編號等。將一輛自行車行駛一段較遠距離并還車后，該車在APP地圖上的位置會得到更新。

顧泰來認為，這表明車輛上搭載終端并將其位置信息反饋給了平臺。

而永安行則提出，其單車系統的技術方案為車輛僅與用戶手機發生聯系，用戶鎖車時觸發藍牙模塊與手機進行通信，手機再將還車位置傳送至平臺實現定位，這與顧泰來的方案不符。也就是說，如果用戶開鎖后并未帶著手機騎車，還車時手機離車輛較遠，則還車后車輛位置并不能在系統上得到更新。

2017年6月6日，蘇州中院作出原告缺席判決，支持了永安行的抗辯，判定涉案共享單車系統并未落入顧泰來的專利保護范圍。但后者對判決結果不服，此后上訴并在北京知識產權法院重新起訴。

顧泰來認為，盡管永安行共享單車上的車鎖不具有發射信號到平臺的功能，但其通過藍牙這一弱終端將定位信號發送至用戶的手機，再由手機將信號發送至運營平臺，“通過藍牙把自己跟手機綁定起來，手機其實是它的車載終端的一部分，這一強終端落入我的專利保護范圍，就是用相同方法實現了等同功能”。

盡管顧泰來只對永安行提起訴訟，但他也表示，市場多家共享單車企業均涉嫌侵權。

這一專利糾紛是否會發展為顧泰來與整個共享單車行業的戰爭，待后續進展。

專利雙刃劍

今年4月1日生效的《專利審查指南》，首次明確了商業模式不排除獲得專利權的可能性。

此前有報道稱，中國自此開始支持對商業模式申請專利。事實上，這一說法并不準確。

中國社會科學院法學研究所研究員、教授李順德向《財經》記者介紹，更新過的《專利審查指南》，只是明確“含有技術特征的商業模式”不排除在專利法不保護的“智力活動的規則和方法”之外。此前實踐中一直存在商業方法專利，近年來學界有聲音呼吁將其與商業模式專利的概念進行區分，但二者本質區別不大。

美國早期對于商業模式專利的概念界定較為寬泛，批準了大量商業模式專利。北京大學知識產權學院常務副院長、法學院教授張平解釋，前些年許多商業模式專利通過優先權、PCT申請（國際專利合作條約）等方式入境。

早在2002年，美國花旗銀行在中國申請多項商業方法專利，曾引發金融界的抗議和轟動。因為其所申請的專利，當時已被國內許多銀行廣泛運用，一旦獲得通過，中國商業銀行使用金融商業方法的范圍將受到極大限制，并隨時面臨侵權風險，如果付費使用，也將成為商業銀行發展的沉重負擔。

花旗銀行所申請的19項商業方法專利中只有2項獲得通過，但其可能引發的對中國金融業的影響也讓人們首次注意到其殺傷力。從那時起，國內銀行開始重視商業模式專利，并有針對性地進行金融領域專利的研發和布局。

發明專利分為產品專利和方法專利。傳統經濟形態下，由于產品專利獲得利益更直觀而更受重視，方法專利因保護困難，可產生的價值亦不確定而普遍不被認可。

但商業模式專利則不同，雖然表面上與其他方法專利一樣，但在服務業影響力很大。而隨著互聯網的發展，商業模式成為企業成敗關鍵，其專利保護也受到重視。

關于政策放開的一個普遍擔憂是，商業模式專利的獨占性很強，放開審查會限制互聯網后續企業的發展，可能達不到鼓勵創新的目的，反而影響競爭秩序。

“一旦商業模式獲得專利，制約和影響量非常大，處理不好會制約整個互聯網的發展。”李順德介紹，一個商業模式因構成技術方案而獲得專利后，排除了其他同領域從業者直接使用這一模式的可能。而對于許多成熟和優秀的商業模式，要繞開侵權可能性非常困難，很難不落入其保護范圍。

以顧泰來所持有的“無固定取還點的自行車租賃運營系統及其方法”專利為例，張平分析指出，商業模式專利更保護功能，所以只要求搭載可以返回信號的終端，而不對如何返回做限制，因此用WIFI、藍牙、GMS等方式均可能構成專利侵權。

也就是說，這一商業模式專利的權利要求范圍較廣，屬于基礎專利，可能對市場上其他共享單車競爭對手造成嚴格制約。

確立商業模式的可專利性后，美國采用了專利審查的實用性標準，由于任何發明都有某種實用價值，對授予商業方法專利幾乎沒有任何限制條件。這一標準下，藥片咀嚼方法、高爾夫球擺放方法、烹飪調料選用方法等沒有新穎性和創造性的商業方法，均因符合實用性而取得專利。

這一過于寬泛的審查政策下，金融、保險等領域出現大量獨占性強的專利，引發市場激烈抗議，大量專利被申請無效。

反對者指出，由專利造成的合法壟斷來促進技術發明，合法壟斷權利被擴展到商業方法領域，可能造成嚴重經濟后果，形成整套商業壟斷，扼殺競爭和創新。

商業模式專利的影響力和殺傷力不容輕視，一種擔憂是其可能被專利非執業實體（（Non-Practicing Entities）濫用。

一些被稱為“專利流氓”的個人或組織，僅注重專利侵權訴訟賠償價值，并以此作為威脅手段牟利，這類行為備受指責。

即便非“專利流氓”，出于專利的“合法壟斷”性質，審查過于寬松也可能使行業發展受限。

亞馬遜網絡推出的“一鍵下單”（one-click）功能就被稱為電商科技領域的“流氓專利”，備受詬病。這一于1999年獲得批準的商業模式專利的核心內容為，如果用戶已經在網站上完成過購物，即已經保存過支付和地址等信息，那么在之后的購買過程中就無需再重復提交這些信息，只需一次點擊就可以完成購買。

盡管市場多次抗議，認為“一鍵下單”不屬于“非顯而易見的發明”并多次挑戰這一專利的有效性、或試圖繞過專利實現相同功能，均未取得成功。亞馬遜也成功限制市場上其他所有競爭者對這一商業方法的使用，并獲得蘋果公司等的專利授權合同。

政策放開趨勢

由于覆蓋范圍廣，商業模式的可專利性在世界范圍內一直受到爭議。

目前，美國、歐盟、日本、中國等國家認可對商業模式的專利保護，但審查嚴格程度各有不同，標準不一。

上世紀早期，商業方法在美國被視為抽象思想而被排除在可專利主題之外。但信息技術的崛起使得越來越多的商業方法可通過信息技術來實施，“商業方法除外”原則受到質疑并被否定，對商業模式的專利審查也較為寬松。此后，歐洲和日本也逐漸認可了其可專利性。

據《中國知識產權報》報道，電子商務、金融、保險相關領域中，商業方法專利申請最為集中。

李順德介紹，早期中國金融業等行業技術水平相對落后，在國外許多銀行已經完成商業模式專利布局的前提下，出于對國內企業的保護，中國在政策上對這類型專利限制嚴格，通過限制域外商業方法在我國獲得專利授權，以保護本國產業發展。

縱觀世界各國商業模式專利保護政策，其商業模式專利的保護程度與本國經濟和技術發展水平基本一致。隨著中國各相關領域研發水平的逐步提升，加強對商業模式創新的知識產權保護呼聲也愈發強烈。

商業模式易被模仿和復制，企業付出大量研發和試錯成本取得商業模式創新，卻因資本不足而被模仿者打敗，為“他人做嫁衣”現象近年來也不少見。

2010年中國第一家團購網站上線后，短短一年間市場涌入超過5000家同類網站，被稱為“千團大戰”。由于商業模式幾乎相同且單一，門檻不高，行業惡性競爭和洗牌迅速出現，至2014年媒體統計其存活率僅3.5%。

因此，學界有聲音支持加強對互聯網商業模式的知識產權保護。

在中國，對商業模式專利放開保護的節點已經到來。2015年，中央接連發文，提出研究商業模式等新形態創新成果的知識產權保護的辦法。張平及其團隊的2016年《互聯網技術創新觀察報告》顯示，商業模式專利正越來越多在中國被體現，在被進行分析的20家企業中，均有商業模式專利被觀察到。而且，許多新商業模式軟件被提出并進入了應用階段，如粉絲產品研發、作為即時通訊軟件的微信模式等。

社科院法學所數據顯示，自2010年起，國內商業模式的專利申請量呈直線上升趨勢。2010年至2014年，更以每年近2000件左右的增長速度飛速發展，截至目前，國內商業模式專利申請總量已達到3.5959萬件，是國外在華專利申請總量（2.5324萬件）的1.4倍。

重視專利布局

一方面可以讓專利權人固化創新優勢，另一方面如果受保護的商業模式是未來發展的必然趨勢，又會對產業發展造成限制。因此，如何平衡鼓勵創新與不良危害之間的關系，是放開商業模式專利保護要面對的問題。

近年來，通過一系列判例，美國已收緊對商業模式專利的審查標準，以“技術性”的標準代替實用性。在知產強國美國因飽受其危害而縮緊保護政策之際，中國選擇放開對商業模式專利，引來許多擔心。

中國對于商業模式專利的審查標準嚴格，也要求必須包含技術特征。

北京市京都律師事務所律師常莎介紹，技術特征是除外觀設計專利之外每個專利都應必備的性質。在專利的新穎性審查上，商業模式專利與其他專利的審查方式不會有所不同。而在創造性審查方面，由于商業模式專利與傳統的三大專利相比具有市場淘汰速度快、轉化率高、易于模仿、創造經濟利益更直觀更迅速等特點，應有更高的標準，或至少不能低于現有的“突出的實質性特征和顯著進步”的要求。

《專利法》的基本思路是保護技術方案，而不是模式或者概念，因此，北京強國知識產權研究院院長楊旭日指出，中國對商業模式專利的保護不會脫離對技術特征的要求。目前僅出臺了《專利審查指南》而沒有具體的實際指引，未來可通過具體的案例指引來指導對商業模式專利的審查標準，使其更明晰。

除了吸取美國政策過寬造成惡果的教訓之外，對于專利的“合法壟斷”可能帶來的危害，還需通過競爭法結合規制。

“不是說哪個企業有了商業模式專利，就可能壟斷市場?！崩铐樀抡f，構成壟斷的可能性不是商業模式專利獨有的現象，而是所有類型的核心專利持有者均可能發生的問題。而掌握核心專利的企業占據了市場支配地位并濫用，破壞了市場競爭秩序，就會受到《反壟斷法》的規制。

不論如何，在美國等國家收緊商業模式專利政策之時，中國政策放開，可能會吸引大量國外公司前來申請，以及許多公司將開源領域的技術變相申請專利。也就是說，沒有相應的專利布局，中國企業將面臨發展瓶頸。

張平團隊的《報告》顯示，不論是華為等中國正在崛起的ICT企業，還是BAT等互聯網公司，在互聯網技術領域，特別是通信傳輸技術等市場最活躍的領域，盡管專利研發能力得到長足進步，仍面臨來自高通等國際通訊企業巨頭已形成的專利池。

中國企業出海過程中面臨的多起專利訴訟已凸顯缺乏專利研發能力導致的困境，而隨著國際企業紛紛在中國進行專利布局，加之商業模式專利政策開放，中國企業還可能在本土市場面臨阻擊。

“要先把盔甲穿好，把長城筑好，有了盾再打造矛，然后再進攻。”張平指出，專利布局既是避免在競爭中因侵權而落敗的盔甲，也是可以未來用作進攻的武器。

編輯/李恩樹