前海自貿區外商投資法律制度探索

[摘要] 深圳前海蛇口自貿區可依托政策紅利，就外商投資領域分別在立法、執法和司法制度創新上先行先試。外商投資法律制度創新的重點，聚焦在投資規則標準提升空間以及爭端解決機制的局限上。針對焦點議題，自貿區應基于“中國化國際標準”完善投資規則標準，在涉及爭端解決機制上，鼓勵仲裁國際化、試點臨時仲裁制度以及構建外國投資爭端解決機制。

[關鍵詞] 自貿區 外商投資 先行先試

[中圖分類號] D922.29 [文獻標識碼] A [文章編號] 1004-6623（2017）04-0084-04

[基金項目] 重慶市社會科學規劃項目“國際私法之人本理論研究”（2015YBFX102）；重慶市教委人文社科項目“互聯網內容產業的知識產權問題研究”（17SKJ005）；重慶市法學會課題“重慶市中小微企業知識產權質押融資問題研究”（2016FXZX06）；重慶市教委科學技術項目“重慶市小微企業專利融資問題研究”（KJ1600108）。

[作者簡介] 廖柏寒（1984 — ），重慶人，廣東華商律師事務所律師，西南政法大學國際法專業博士研究生，研究方向：國際法。

自貿區的建設與制度創新，是堅持改革開放和應對錯綜復雜的國際經濟形勢的有效途徑。深圳市前海深港現代服務業合作區管理局（以下簡稱前海管理局）于2015年7月22日發布了《中國（廣東）自由貿易試驗區深圳前海蛇口片區建設實施方案》。該方案擬將前海蛇口自貿區（以下簡稱自貿區）打造成全國唯一的中國特色社會主義法治建設示范區。

一、自貿區外商投資領域

法治建設的先行先試

1. 構建開放型投資貿易規則體系。目前自貿區已制訂了三部“基本法”①，相關外商投資立法也走在前面。前海已成為國內第一個進行外資股權投資試點的地區；正研究前海涉港因素商事糾紛適用香港法律的范圍；分步實施“準入前國民待遇+負面清單”管理制度，加大服務業市場開放力度。

2. 革新執法監管模式。已初步建立以社會信用體系為核心的事中事后監管體系，推行“備案為主、核準為輔”管理模式。將外商投資企業聯合年檢改為企業年度信息聯合申報，同時注冊資本依章程實繳，并探索國際貿易“單一窗口”②監管服務。

3. 打造多元化的商事糾紛爭端解決機制。推行“獨任審判、調解評議、港籍陪審、專業審判”創新模式。搭建適應前海現代服務業發展需要的商事審判制度。自貿區建立了國內領先的專業化仲裁平臺。深圳國際仲裁院（以下簡稱SCIA）頒布的《聯合國貿法會仲裁規則指引》，讓《聯合國貿法會仲裁規則》（以下簡稱UNCITRAL仲裁規則）首次在中國落地。開始探索外商投資糾紛解決機制。

二、自貿區外商投資法律制度

存在的主要問題

（一）自貿區外商投資規則標準尚需提升

全球化時代，貿易和投資自由化已成發展趨勢，TPP、TTIP以及美國BIT規則所確立的標準（以下合稱美式標準）強調投資與貨物、服務貿易規則的整合。在投資領域，強化對投資者利益的保護；在貿易領域，采用負面清單管理模式，建立全方位、高標準的貿易自由化。美式標準是自貿區審視外商投資規則的標尺。

1. 市場準入水平有待提高。跟美式標準相比，自貿區正處于正面清單向負面清單過度探索階段，根據行業特性采用不同的模式，特別是在金融、醫療行業，要實現高標準的準入前國民待遇，完全實施負面清單管理仍有很長的路要走。

2. 競爭政策不夠具體。目前前海管理局嘗試探索企業自由公平競爭的范圍、程度、內容和制度路徑，但短時間內不能完全取消國企獲得的政策紅利，無法達到美式標準所確立的相關政策立場。

3. 知識產權范圍和保護力度尚有區別。部分企業專利申請量上去了，但其領域的核心技術和專利仍掌握在發達國家手上。美國的貿易產業中，知識產權密集型產業占據了半壁江山，它們對促進美國經濟增長的貢獻率達到40%。美式標準遠超WTO的《與貿易有關的知識產權協議》與我國關于知識產權的界定范圍和保護程度。

（二）爭端解決機制的局限性

1. 自貿區仲裁國際化局限于仲裁院的國際化。自貿區將國際商事仲裁的發展定位為致力于提高前海國際仲裁的國際公信力，把前海打造成為亞洲的國際仲裁中心和商事爭議解決服務高地。通過建立境外著名仲裁機構在前海利用SCIA開展仲裁業務合作機制，為世界著名國際仲裁機構在前海提供庭審協助服務。但尚未有具體落實方針，可操作性不強。目前自貿區仲裁國際化發展等同于SCIA的國際化。客觀而言，與享譽全球的國際仲裁院如國際商會（以下簡稱“ICC”）、倫敦國際仲裁院、美國仲裁協會、中國國際經濟貿易仲裁委員會等相比，SCIA還需要更多的沉淀和積累。引入國內外仲裁機構在自貿區開展業務和本地仲裁機構發展，應該是自貿區探索仲裁國際化并行不悖的兩條路徑。

2. 外國投資爭端解決機制的缺失。自貿區內外國投資爭端主要分為兩類。一類涉及BIT及國際條約項下承諾的對外資保護的義務，一般是國有化征收和實施“準入前國民待遇和負面清單”認定時產生的糾紛，其爭端解決途徑取決于條約的規定。通常在窮盡東道國救濟后會提交解決國家與他國國民間投資爭端的中心（以下簡稱ICSID）仲裁解決；第二類則是未涉及BIT或國際條約義務項下的東道國行政主管機關，因采取公共健康、環境保護、勞工權益等社會管理措施以及行政審批、投資監管等經濟管理措施，而與外國投資者產生的爭端和投資者與東道國行政機關間的商事契約糾紛。這一類糾紛應該是外商投資者最為關心的。

第一類爭端，由于受國際條約約束和海外投資保險制度保護，容易得到妥善解決。對于第二類爭端，自貿區目前未有針對性的爭端解決機制。自貿區由于許多法規制度都處于先行先試階段，規則的不穩定性容易導致自貿區的外國投資者與東道國政府產生糾紛，合理的救濟機制關系到外國投資者信心。目前SCIA仲裁規則最新規定可以受理一國政府與他國投資者之間的投資爭議仲裁案件，但尚未明確配套實施細則。

三、自貿區外商投資法律制度創新建議

（一）明確自貿區接軌國際標準的立場

自貿區外商投資制度應堅持“中國化國際標準”的立場。眾所周知，區內的外商投資法律制度改革并不是一個閉環的過程。它既要利用向高標準規則靠攏獲取投資之利，通過革新執法模式提升監管效率，也要避免超越國情和地區及行業發展實際情況，而導致過度自由化帶來內外資競爭失序和國企及公共利益受損。“中國化國際標準”的建構絕不是以中國為中心，以TPP或美國BIT標準量化的改革，而是強調將西方高標準以中國能接受的方式和范圍表達出來，即“中國化外商投資規則標準”。其核心要點是既承接國內發展的有效經驗，同時比較并吸納國際治理的經驗和優點，實際上是將自貿區內應對外商投資新興議題視為營商法治化改革的歷程，把國際上投資與貿易談判中具有共性的難點、焦點問題，結合國情在自貿區內先行先試，通過在試點地區對規則進行試驗，積累經驗，達到最優化的開放模式。在這個環節，自貿區應該明確自身優勢和利用改革的話語權，為國內其他自貿區的建設及后續的RECP、TPP、BIT談判提供實證依據。

（二）完善自貿區投資規則標準

1. 負面清單。從本質上講，自貿區的負面清單改革機制將是中國推動RCEP談判的風向標。負面清單范圍縮小，后續多邊貿易談判的籌碼減少。因此，不能僅通過負面清單的數量減少來衡量其質量。負面清單的制訂應契合中國國情，適當兼顧外商投資者的合理利益和國內產業經受外資沖擊的抗壓力。要避免本土化導致的地方保護主義，以至扭曲國際標準，同時克服西方技術標準的“強制性變遷”。《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》在2018年全國統一實施前，自貿區應緊扣珠三角地區資源要素稟賦、主體功能定位、生產協作關系、產業比較優勢、物流營銷網絡、生態環境影響等因素，構建我國外資安全審查中國家安全風險判斷機制，完善規范嚴格的外商投資安全審查制度。

2. 競爭中立政策。界定企業的競爭中立標準，目的在于排除國企的不合理競爭優勢，在最大范圍內形成平等競爭的市場化經濟。自貿區擬訂的競爭中立政策應堅持“中國化國際標準”，通過制度供給取代政府不合理的經濟干預，消除部分國企不合理的競爭優勢。自貿區需要在國際投資規則體系下，設計符合我國經濟利益的制度，逐步取消國企獲取的不合理市場優待和壟斷利益，構建通用于所有性質企業的市場經濟制度；應防止競爭中立政策盲目擴大化，在涉及國民經濟命脈和重大公共利益部門應堅持讓國有企業發揮主導作用，以確保人民的根本利益。

3. 知識產權。自貿區目前已建立了知識產權仲裁中心，對于海外投資企業的知識產權保護有所加強。新的TPP、BIT談判中知識產權保護依然是必不可少的核心內容。知識產權立法提高規則標準和保護覆蓋范圍，需要秉承自貿區堅持“中國化國際標準”。中國履行加入WTO承諾已相繼修改過數部知識產權法規，筆者建議自貿區的試驗應在現有立法框架上加強知識產權執法監督，酌情提高司法維權賠償力度。畢竟知識產權第一屬性就是地域性。不同地區制度就應該體現當地經濟發展水平，沒有真正意義上的知識產權國際化統一標準。

（三）完善爭端解決機制

1. 自貿區仲裁的國際化。自貿區應著力打造自貿區商事糾紛選擇適用國內外著名仲裁機構仲裁的“寬平臺機制”。這種“寬平臺機制”旨在賦予并鼓勵當事人更多選擇權，選擇了解的仲裁機構、仲裁員，適用更為熟悉的仲裁規則。SCIA國際化落腳點應為商事糾紛的當事人提供高效便捷以及專業化和國際化的仲裁服務，而非壟斷涉自貿區商事仲裁案件的處分權。SCIA最終也會在“寬平臺機制”上走向真正國際化，與自貿區實現共贏。

2. 自貿區的臨時仲裁制度先行先試。我國現行《仲裁法》要求有效的仲裁協議必須包括選定的仲裁機構。所以我國不承認在我國境內裁決的臨時仲裁。但是我國已加入《紐約公約》。該公約承認臨時仲裁的效力。這就形成了臨時仲裁庭在境外作出的臨時仲裁裁決在我國境內可以得到承認與執行。因為根據該公約，除仲裁程序問題或公共秩序保留等原因外，法院地國不能以仲裁協議的效力及其他非程序性問題對境外仲裁裁決的效力予以否定。如果涉自貿區商事糾紛當事人選擇臨時仲裁，仲裁庭在香港作出裁決或前海作出的裁決，在國內會得到不一樣的承認和執行效果。

筆者認為，自貿區已具備試點實施臨時仲裁的基礎。臨時仲裁庭慣常適用的UNCITRAL仲裁規則已被SCIA引入自貿區。根據相關操作指引，當事人有約定的，從其約定，當時人沒有約定的，仲裁地默認為香港。這個規則其實就是一個突破口。如果仲裁地確定為香港，即使仲裁在前海開庭，該裁決仍將被認定為是香港的仲裁裁決，而香港法律是承認臨時仲裁的。那么該仲裁裁決在內地以香港仲裁裁決申請承認與執行是可行的。自貿區從理論上已經存在承認臨時仲裁的可操作性。自貿區可以嘗試探索利用SCIA這個平臺細化規則的操作指引，為后續正式推動國內臨時仲裁規則做試點。

3. 構建外國投資爭端解決機制。筆者認為，應針對外商投資糾紛建立專門的解決機制。一類是涉及國際條約義務項下的糾紛；第二類則是未涉及國際條約義務項下外商投資者與東道國政府糾紛。兩類爭端首先都應充分發揮東道國當地救濟優先權。投資者首先應尋求協商，如不能協商方可尋求法院解決。目前前海法院集中管轄市轄區內的一審涉外、涉港澳臺商事案件。集中管轄結合前海法院的審判創新機制與審執分離機制，在一定程度上能考慮到外商投資者的訴求。除司法救濟外，爭端解決機制應倚重國際商事仲裁制度。它解決了外國投資者對東道國司法體系不信任的矛盾，為外國投資者提供一個獨立第三方爭端解決體系。筆者建議尋求東道國救濟最佳途徑是國際仲裁。除ICSID仲裁外，解決東道國政府與他國國民間糾紛一般是可以選擇ICC仲裁或臨時仲裁，臨時仲裁通常適用UNCITRAL仲裁規則。值得注意的是2016年最新頒布的SCIA仲裁規則規定可以受理此類仲裁案，這無疑是我國仲裁國際化的一個突破。本國的仲裁機構受理本國政府作為仲裁對象的可操作性更強，但須配套規則，尤其明確可仲裁事項及范圍；非商事性質糾紛或行政行為產生糾紛能否受理；選擇雙方都能接受的仲裁員和仲裁規則；政府機關接受仲裁需要國內相關立法支持。結合前述自貿區的仲裁國際化建議，引入久負盛名的國際仲裁機構和臨時仲裁機制，總之賦予仲裁裁決本國國籍是東道國接受仲裁的重要理由。

此外，自貿區可以充分發揮其建立的國際法律服務體系的優勢，深入研究外國投資者與東道國爭端解決特設仲裁的國際實踐，確保這一機制在自貿試驗區的成功實踐。

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Abstract： Free Trade Zone of Qianhai & SheKou of Shenzhen relies on policy on foreign investment in legislation， law enforcement and judicial system innovation on the new pilot. The focus of the innovation of foreign investment legal system is on the limitation of investment rules and the limitation of dispute settlement mechanism. In view of the focus， the FTA should be based on the “China International Standard” to improve the investment rules and standards， involving the dispute settlement mechanism to encourage arbitration internationalization， pilot temporary arbitration system and the construction of foreign investors and our government dispute settlement mechanism.

Key word： FTA； Foreign Investment； Early and Pilot Implementation

（收稿日期：2017-07-21 責任編輯：垠 喜）