淺談贈與公證

善意取得條件中“善意”的微觀透視

武明偉

（264000 煙臺大學法學院 山東 煙臺）

摘 要：善意取得制度是近現代民法中一項重要的民事物權制度，在市場經濟中發揮著保障商品流通、保護交易安全和維持市場經濟秩序的作用。目前，這一法律規則已經在大多數市場經濟國家的法律制度中加以確立，我國2007年頒布的《中華人民共和國物權法》正式將善意取得制度寫入其中，這是我國司法實踐中的一次升華。但是，隨著商品經濟的發展，商品交易次數增多，種類更加多樣化，善意取得中善意的判斷成為實踐中的難題。

關鍵詞：無權處分；善意取得；制度

一、善意取得制度概述

善意取得，是指無權處分他人財產的財產占有人，在不法將其占有的財產轉讓給第三者以后，如果受讓人在取得該財產時是出于善意的，即依法取得該財產的所有權，原財產所有人不得要求受讓人返還財產，而只能請求轉讓人（無處分權人）賠償損失。

我國《物權法》對善意取得制度的規定過于籠統，沒有對“善意”的內涵進行解釋，也沒有出臺任何具體判斷標準的司法解釋，導致我國司法適用中善意要件判斷的缺失。

二、“善意”的判斷標準

對于善意的判斷標準，我國的法律并沒有一個明確的判斷標準。”善意”反映的是一個人的主觀心態，可以從主、客觀兩方面來判斷。主觀方面：我國的法學界普遍認為，行為人不知或不應知道其行為缺乏法律上的根據或相對人沒有權利，即為善意。因此，法學界對善意在主觀上的判斷是“不知或不應知”。個人認為，除此之外，還應要求第三人無過失，至少是無重大過失，以此來賦予第三人一種合理注意的義務。客觀標準是指是以外觀標準來確定善意與否。個人認為，由于動產和不動產的公示要件不同，占有和登記的公信力也不相同，在進行客觀判斷時，應當區分動產和不動產。《民法通則》規定動產以占有來作為公示方法。但是，僅憑占有這一個條件就判斷交易第三人是否善意，這在交易過程中未免顯得有些倉促。個人認為主要可考慮以下因素：①法律是否規定了受讓人的相關義務；②財產轉讓時的價格是否合理；③受讓人的專業以及文化知識水平；④受讓人對轉讓人的熟悉和了解程度；⑤交易場所等。不動產以登記為公示方法，而登記又是一種官方行為。因此，在對不動產善意取得中的善意進行判斷時，只需關注兩點即可：一看交易第三人在具體交易時是否查閱登記簿以確保登記簿上的權利人和交易相對人一致；二看標的物此時的占有狀態，據此兩點來判斷交易第三人是否善意。

三、善意時點的判斷

善意取得的時點是確定受讓人是否善意的具體時間。我國《物權法》對于善意的判斷時點以受讓該不動產或者動產時為準。對于動產善意取得而言，“受讓時”指的是動產交付之時。由于動產有多種交付方式，所以不同的交付方式對應的準據時點也不同。具體而言，在現實交付中善意時點的判斷應以交付完成時為準；在簡易交付中善意準據時點的判斷應以讓與合同生效之時為準；在指示交付中善意準據時點的判斷應以取得返還請求權時為準；在占有改定中，對于占有改定是否應納入善意取得范圍目前理論界還存在爭議。如果同意將善意取得納入，個人認為善意時點的判斷應當以受讓人取得間接占有時為準。對于不動產善意取得而言，善意的準據時點“受讓時”到底指何時，目前理論界尚有爭議，有學者主張以申請登記時為準，還有學者主張以登記完畢時為準。但通說的觀點認為，不動產交易登記完成即所有權轉移，因此善意的準據時點應以登記完畢時為準。

善意取得制度作為民法中一個不可或缺的制度，對維護商品交易安全，維護社會秩序發揮著至關重要的作用。但是，善意取得制度的弊端也不可小覷，我們應當完善相關制度，使得善意取得制度能更好的發揮其作用。

參考文獻：

[1]謝在全.《民法物權論》（上冊）[M].北京：中國政法大學出版社，1999：218 .

[2][英]巴里·尼古拉斯.《羅馬法概論》[M].黃風譯.北京：法律出版社，2000：128.

[3]張勝利.《論不動產善意取得善意判斷實證研究》[D].碩士論文.

摘 要：隨著公民私有財產明顯增加，財產所有人利用贈與形式處分財產的情況日益普遍。公證處依法證明贈與人贈與財產、受贈人收受贈與財產或贈與人與受贈人簽訂贈與合同真實、合法的行為。通過辦理贈與公證對于促進和諧社會建設，穩定家庭財產關系，預防贈與糾紛，減少訴訟，保護贈與人和受贈人的合法權益，都具有重要意義。

關鍵詞：贈與公證；贈與；贈與合同；贈與條件

隨著公民私有財產明顯增加，財產所有人利用贈與形式處分財產的情況日益普遍。贈與公證似看似簡單，卻有許多特點需要注意，為此筆者對贈與公證中的一些問題談一下自己的理解。

一、贈與公證概述

贈與公證是公證處依法證明贈與人贈與財產、受贈人收受贈與財產或贈與人與受贈人簽訂贈與合同真實、合法的行為。將其所有財產贈與他人的人為贈與人；接受贈與的人為受贈人。過去，由于我國公民的法律意識淡薄和傳統習慣的影響，民間通過口頭贈與或實際交付贈與物的情況很普遍，認為對贈與事實無異議，贈與行為就生效了。事實并非如此，引發的糾紛時有發生。在現在家庭生活中，許多做父母的將房子答應給子女，居住一段時間，雙方因生活瑣事發生糾紛，父母就要收回房子，很多情況下，贈與效力無法被認定。有的父母健在時口頭答應將財產贈與給子女中的一個子女，但并沒有書面的證明或相關的文書，導致父母死亡后子女還因此財產出現不應有的糾紛。公證機構依據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國公證法》的規定辦理贈與公證。《民法通則》第七十一條規定：“財產的所有權是指所有人依法對自己的財產享有、占有、使用、收益和處分的權利”；第七十二條規定：“財產所有權的取得，不得違反法律規定。按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從交付時起轉移，法律另有約定的除外”，以及《民法通則》的其他相關規定。《合同法》第十一章用專章對贈與合同作出了具體、細致、明確的規定。公證機關依據《公證法》、《公證程序規則》及相關的法律、法規、政策辦理贈與公證就有法可依、有章可循了。

二、贈與、贈與合同的概念及特征

贈與是財產所有人在法律允許的范圍內自愿將其所有的財產無償贈送他人的行為。贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與人、受贈人可以分別為公民、法人或其他組織。辦理贈與公證可采取證明贈與人的贈與書，受贈人的受贈書或贈與合同的形式。贈與、受贈都是單方面的法律行為，贈與合同是雙方的法律行為。

贈與合同具有以下特征：

第一，贈與屬于合同的一種。贈與在當事人之間存在合意，贈與人自愿將財產贈與他人，受贈人接受贈與。在這一點上，贈與合同與遺贈明顯不同，遺贈是被繼承人在死亡前作出的將其財產在其死后贈與他人的單方民事行為，受贈人是否接受遺贈也是在被繼承人死亡后作出表示，遺贈一般由繼承法調整。贈與合同與捐贈也不同。所謂捐贈，是指贈與人為了特定公益事業、公共目的或其他特定目的，將其財產無償給予他人的行為。捐贈既包括有明確的贈與人和受贈人，可以歸類于普通贈與合同的捐贈，又包括受贈人不明確，無法歸類于贈與合同的捐贈，如遺體或器官的捐贈，有時受贈人并不確定；如救助殘疾人的募捐活動。

第二，贈與合同必須存在給予行為。在贈與合同中，必須存在給予行為，在減少贈與人財產的同時，使受贈人的財產因贈與而有所增加。

第三，贈與合同為諾成合同。我國以往的司法解釋也將贈與合同作為實踐合同加以規定（最高法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第一百二十八條規定：“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。如根據書面贈與合同辦理了過戶手續的，應當認定贈與關系成立；未辦理過戶手續，但贈與人已將產權證交與受贈人，受贈人根據贈與合同已占有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應令其補辦過戶手續。”）但依據《合同法》，只要雙方當事人意思表示一致，贈與合同即成立，依法成立的贈與合同，自成立時起生效，不以贈與人贈與物的交付作為合同的成立要件。

第四，贈與合同為單務、無償合同。在贈與合同中，受贈人并無對待給付義務，僅贈與人負有給付贈與財產的義務，故贈與合同為單務合同、無償合同。

贈與條件及公證中應注意的問題：

第一，辦理贈與書、受贈書、贈與合同公證應由當事人親自到公證處提出申請，不得委托他人代理；申請人為法人的，由法定代表人或代理人到公證處申請，代理人應提供有代理權的委托書。

第二，贈與人贈與的財產必須是贈與人所有的合法財產；贈與人是公民的，必須具有完全民事行為能力。贈與標的產權明確（贈與財產有合法、有效的所有權證明），并符合國家的法律、政策和社會公共利益。受贈人可以是無民事行為能力或限制民事行為能力的人，但代理人應有監護權；受贈人為法人或其他組織的，必要的要由有關部門批準接受贈與；贈與標的為共有財產的，需要共有人一致同意贈與，否則，處分共有人財產部分無效。近年我處辦理比較多的房產繼承公證、贈與公證業務，如夫妻一方死亡，就不能直接辦理贈與公證，即健在的一方就無權將全部房產贈與，就應先為當事人辦理繼承權公證，將全部房產為一人所有時，此人為全部房產的所有人，才能為其辦贈與公證。

第三，贈與標的交付及不動產權屬轉移須辦理登記手續。《民法通則》第七十一條（前述，略）、《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效，法律法規規定應當辦理批準登記手續生效的，依照其規定。”、《合同法》第一百八十七條規定：“贈與的財產依法需要辦理登記等手續的，應當辦理有關手續。”及第一百八十八條規定（略），依據上述規定，書面贈與合同自簽字、交付贈與物及所有權證時贈與關系即成立，但依法需辦理過戶手續的，公證機關應予告知。

第四，贈與的撤銷。《合同法》第一百八十六條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與.具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經公證的贈與合同，不適用前款規定。”《合同法》第一百九十二條規定：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴禁損害贈與人或者贈與人近親屬；（二）對贈與人有扶養義務而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務。”根據上述規定，公證機關在審查贈與合同時要看是否有可撤銷贈與的情形，經審查無此情形的予以辦理公證，這樣經公證證明的贈與合同就是不可撤銷的贈與。

第五，贈與人意思表示真實，及受贈人行為的合法性。注意當事人是否受到協迫或欺騙，有無規避法律的行為。贈與人為了逃避應履行的法定義務，將自己的財產贈與他人，如果利害關系人主張權利的，應當認定贈與無效。如某人為逃避履行債務責任，將房屋在應履行債務之前，以贈與的方式轉移財產。這種想以合法公證的手段來規避法律、不履行義務的贈與，公證機關審查發現，就要教育制止。因贈與是無償法律行為，也不能以贈與之名行買賣之實，如發現這種情況，公證處有權拒絕公證。

綜上所述，通過辦理贈與公證對于促進和諧社會建設，穩定家庭財產關系，預防贈與糾紛，減少訴訟，保護贈與人和受贈人的合法權益，都具有重要意義。

參考文獻：

[1]《中華人民共和國民法通則》.

[2]《中華人民共和國合同法》.

[3]《中華人民共和國公證法》.

[4]《公證程序規則》.

作者簡介：

孫麗萍（1969～）女，漢族，公證處副主任，研究方向：公證。