所有董事都是獨立的

高紅梅

董事由股東選任，但董事不是股東意志的傳聲筒，而應具有獨立的商業判斷能力，獨立履行忠實和勤勉義務。盡管“董事”和“獨立董事”是不同的概念，權利、義務有差異，卻都具有獨立的法律地位，對自己的行為承擔獨立法律責任

2017年6月30日，眾人矚目的萬科股份公司2016年度股東大會落下帷幕，控制權爭奪和核心管理者更替兩個企業關鍵性事件最終都以公司治理的方式塵埃落定。董事會秘書朱旭在回答股東關于董事會換屆相關提問時兩次提到，董事候選人是否能當選董事由所有股東投票決定，但一旦當選，董事代表的不是任何一個股東，而是代表全體股東利益，為全體股東服務。此言比較準確地表述了公司董事獨立的法律地位和職責，在某種程度上體現出萬科股份公司對公司治理的深刻認識。

2001年，中國證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，獨立董事被定義為“獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。”2005年修訂的《中華人民共和國公司法》對上市公司組織機構作了特別規定，上市公司設立獨立董事。據此，中國正式確立了將董事二分為獨立董事和非獨立董事的董事制度。但是，若從法律角度考察董事的地位、權利和義務，實際上，無論獨立董事或非獨立董事，所有的董事都應是獨立的法律主體，承擔獨立法律責任。

法律地位獨立

董事法律地位涉及兩個關系：一是董事與公司的法律關系，二是董事與股東的法律關系。法定性是公司治理區別于公司管理的本質特征，董事會是公司法定的治理機構，不是普通的公司管理機構。董事是董事會的組成人員，是公司的雇員。然而，與其他公司雇員不同的是，董事與公司不是普通的委托代理關系。董事在執行職務時，具有完全獨立的法律地位。從《中華人民共和國公司法》第十一條關于公司章程的約束力可見一斑。“公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力”，董事與公司、股東等同時并列為公司章程的約束對象，說明公司與董事不是同一法律主體，或說是需要在法律上進行區分的不同主體。可見，從董事與公司的法律關系看，董事的法律地位是獨立的。

從董事與股東的法律關系看。股東享有選擇管理者權利，根據法律關于股東會法律職權的規定，股東有權選舉和更換非由職工代表擔任的董事，并決定其報酬。股東對董事有很大的控制權，但董事并不是股東的法律附屬。股東會（股東大會）和董事會是兩個獨立的法定公司組織機構，功能有較大差異。股東會（股東大會）是公司權力機構，行使批準董事會工作報告、修改公司章程等職權，董事會行使召集股東會議、執行股東會決議等職權，作為機構的組成人員，法律地位也當不同；股東會（股東大會）和董事會的表決制度完全不同，股東會（股東大會）的表決權依股份而定，而董事會表決實行一人一票制。無可置疑的是，在公司法律規范內，對股東會（股東大會）和董事會實行的是分權機制，而非授權機制。董事會是擁有獨立權力的公司組織機構，權力主要源于法律規定，而非僅由股東會設定。從股東意志看，股東選任董事的本意也絕不單是制造一個機械的執行工具，董事當然應具有行使董事職權的積極能力和資格，為股東所不能為。

法律責任獨立

法律地位通過法律權利體現，權利與義務、責任是統一的，所以，董事具有獨立的法律地位，意即應有獨立的法律義務和責任。獨立責任是指對自己的行為獨立承擔責任。盡管法律明確規定了董事向股東會（股東大會）負責，但董事的責任絕不僅限于對股東會（股東大會）的內部管理責任。董事承擔的法律責任類型很多，既有民事責任，也有行政責任和刑事責任。如公司法規定，董事在關聯交易方面有損害公司利益的，需承擔民事賠償責任。董事會決議的責任由董事承擔，若董事會決議發生違反法律、行政法規等情況致使公司遭受嚴重損失，參與決議的董事個人對公司負擔賠償責任。公司法并規定經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的董事可以免除責任。由此可見，董事法律責任不僅獨立于股東會（股東大會）、公司，也并不等同于董事會法律責任，每個董事的法律責任都是完全獨立的個人責任，同時獨立于其他董事。與公司法的普世規定相比，依證券交易所規則，上市公司所有的董事都負有更多的責任，而不僅是獨立董事。上市公司實行對公司和董事雙罰的責任承擔制度，如董事違反股票上市規則，證券交易所可以對董事實施公開譴責、通報批評，認定為不適當擔任相關職務等處罰。

《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》賦予獨立董事更多的職責，如：重大關聯交易、聘請外部審計機構和咨詢機構、提議召開董事會等。但是，體系化的董事個人責任也進一步彰顯了所有董事都具有獨立的法律地位。董事由股東選任，但董事不是股東意志的傳聲筒，而應具有獨立的商業判斷能力，獨立履行忠實和勤勉義務。猶如股東出資設立公司后，公司便成為獨立法人。簡言之，董事經由股東選任后，便成為獨立的法律主體，不隸屬股東，須獨立承擔自己的法律責任。此外，關于責任保險的立法也例證了董事責任的獨立性。美國的董事責任保險范圍即是因董事身份或在公司的地位產生的責任，我國《上市公司治理準則》規定，上市公司經股東大會批準，可以為董事購買責任保險，但董事因違反法律法規和公司章程規定而導致的責任除外。

毋庸置疑，董事應該維護公司利益，對公司股東負責。但是，在法律上，盡管“董事”和“獨立董事”是不同的概念，權利、義務有差異，卻都具有獨立的法律地位，對自己的行為承擔獨立法律責任。所有董事都是獨立的，獨立于股東，獨立于公司，獨立于其他董事。

作者系國家行政學院博士后，中國政法大學破產法與企業重組研究中心研究員，中國科學技術大學管理類專業碩士生導師